Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO
BILBOKO MERKATARITZA-ARLOKO 2 ZENBAKIKO EPAITEGIA
BARROETA ALDAMAR, 10 - 3ª planta - CP/PK: 48001 Bilbao
TEL.: 94-4016688 FAX: 94-4016969
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil2.bilbao@justizia.eus / merkataritza2.bilbo@justizia.eus
NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-20/013392
NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2020/0013392
Procedimiento / Prozedura: Inc. concursal de impugnación de inventario/lista acreedores / Konkurtso-intzid.: hartzekodunen zerrenda/inbentarioa aurkaratzea 334/2021 - N
Descripción de la pieza/Pieza: Inc. concursal de impugnación de inventario/lista acreedores / Konkurtso-intzid.: hartzekodunen zerrenda/inbentarioa aurkaratzea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinario/Konkurtso arrunta 719/2020
Deudor/a / Zorduna: CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA S.A.U.
Abogado/a / Abokatua: VICENTE VILELLA SILLA
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ
S E N T E N C I A Nº 471/2021
JUEZ QUE LA DICTA: D.ª OLGA AHEDO PEÑA
Lugar: Bilbao
Fecha: treinta de septiembre de dos mil veintiuno
PARTE DEMANDANTE: NEINOR SUR SAU
Abogado/a: D. Javier Evangelista Yañez
Procurador/a: Dª. Marta Arruza Doueil
DEMANDADOS:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA, S.A.U., y CONCURSADA
Abogado: Dª. Igone Álvarez Jiménez, D. Vicente María Villeda Silla y D. Guillermo Guardiola Linde
Procurador/a: D. José Manuel López Martínez
OBJETO DEL JUICIO: impugnación del inventario
Antecedentes
I.El 11 de febrero de 2021 tuvo entrada en este juzgado el escrito de la procuradora Sra. Arruza Doueil, en nombre y representación de NEINOR SUR, S.A.U. (en adelante, Neinor Sur), formulando demanda incidental de impugnación del inventario de la masa activa y de la lista de acreedores frente a la concursada CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA, S.A.U. (en adelante, Balzola) y su Administración Concursal (en adelante, AC).
Tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, SOLICITÓ al juzgado que ' dicte sentencia estimatoria de la demanda acordando
(i) Excluir del Inventario los bienes y derechos que se reconocen a BALZOLA en relación con el proyecto 'Construcción 70 viviendas Prado Homes', esto es, las cuentas de 'Existencias' por 894.197,77 euros y de 'Saldos Deudores' frente a NEINOR SUR, que se desglosa en 'Clientes' por 680.278,32 euros y en 'OPEC' (obra pendiente de certificar') por 553.006,68 euros.
(ii) Incluir en la Lista de Acreedores de la concursada, como crédito ordinario a favor de NEINOR SUR, el resultado definitivo de la liquidación del Contrato. Provisionalmente, esta parte cuantifica dicho saldo en5.742.501,56 euros, sin perjuicio del que finalmente se determine conforme a la prueba que se practique'.
II.Admitida a trámite la demanda por providencia de 14 de abril de 2021, el 11 de mayo siguiente se recibió escrito de la demandada contestando a la demanda y solicitando se liquide el contrato fijando un saldo a favor de Balzola de 2.984.268,24 euros.
III.Por auto de 18 de mayo de 2021 se señaló vista para el 23 de junio de 2021.
V. Solicitada la suspensión de la vista a instancia de la demandante, por providencia de 24 de mayo de 2021 se señaló nuevamente para el 10 de junio siguiente, celebrándose el día referido y quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
Fundamentos
I.-ANTECEDENTES FÁCTICOS
1. El 24 de octubre de 2017, demandante y demandada suscribieron un contrato denominado de 'ejecución de obras de construcción con suministro de materiales a precio cerrado' para la construcción de 70 viviendas unifamiliares adosadas y pareadas, urbanización y zonas comunes en Boadilla del Monte.
2.La cláusula 12ºdel contrato regulaba el plazo de ejecuciónen los siguientes términos (el subrayado y negrita es de quien suscribe):
'El CONTRATISTA se obliga a tener totalmente terminadas las obras objeto de este contrato dentro del plazo de ejecución de 20 MESES a contar desde diez días después de la firma del presente contrato, de modo que esté en condiciones para la firma del Acta de Recepción conforme lo estipulado en la estipulación VIGESIMOPRIMERA. En caso de que a la firma del presente contrato, no existiera licencia de obras, el plazo empezará a contar a partir de los diez días desde la notificación al CONTRATISTA de la obtención de la misma.
El CONTRATISTA ha presentado a la PROPIEDAD el correspondiente Programa de Obras donde figurarán de forma ordenada en el tiempo, las actividades a realizar mediante un Diagrama de Gantt que se ha unido a este contrato como Anexo VI y que forma parte del mismo.
Con objeto cumplir con los plazos establecidos, se presentarán todas las muestras de todos
los materiales prescritos, tanto en el proyecto de ejecución como aquellos que forman parte de la personalización de viviendas, no más tarde de los dos meses inmediatamente posteriores a la firma del acta de replanteo, para su revisión y, en su caso, aprobación por la Dirección Facultativa.
Independientemente del plazo total de obra establecido en el párrafo primero, el CONTRATISTA se compromete también a cumplir con los plazos parciales a origen, para cada capítulo de obra que figura en el planning del citado Anexo VI.
En todo caso, se fijan los siguientes hitos parciales para la ejecución de los trabajos incluidos en el presente contrato, y que serán los siguientes a contar desde la fecha del Acta de Replanteo:
(...) En caso de incumplimientopor el CONTRATISTAde cualquiera de los plazos señalados,incluido el plazo finalestablecido en el párrafo primero de esta Estipulación, durante un período superior a dos semanas, la PROPIEDADpodría reforzar los mediosnecesarios que estime oportunos, a los precios de mercado,hasta recuperarel Programa previsto y mantenerlo, siendo en este caso estos costos con cargo a las Retenciones del CONTRATISTA, a no ser que el incumplimiento surja por causas de fuerza mayor o imputables a LA PROPIEDAD o Dirección Facultativa y no imputables al CONTRATISTA.
(...)No obstante lo anterior, y dado que para la PROPIEDAD esesencial(negrita y subrayado del texto del contrato) el cumplimiento delplazo de entrega, el CONTRATISTA procurará, dentro de un espíritu de buena fe, poner los medios necesarios para paliar o reducir en lo posible el aumento en los plazos que se pudieran producir por los motivos anteriores'.
3. El contrato se modificó a través de dos adendas:
(i) Adenda de 22 de mayo de 2018 (doc.4), en virtud de la cual el precio quedó fijado en 16.346.426,58 € y el plazo de ejecución se modificó a un total de 20 meses y 29 días a contar desde el 10 de noviembre de 2017, fijándose también unos hitos intermedios.
(ii) Adenda de 25 de abril de 2019 (doc.5), en virtud de la cual el precio quedó fijado en
16.996.426, 88 euros y el plazo de ejecución pasó a un total de 24 meses y 21 días a contar desde el 10 de noviembre de 2017, fijándose también otros hitos intermedios. La concursada se obligó a finalizar las obras necesarias para la obtención del certificado finalde obra no más tarde del 31 de octubre de 2019. Para la recepción de la obra se fijó el 1 de diciembre de 2019.
Para el supuesto de incumplimientopor el contratista de cualquiera de los plazosdurante un período superior a dos semanas, se previó que la propiedad podría reforzar los medios necesarios que estimare oportunos, a los precios de mercado, hasta recuperar el Programa previsto y mantenerlo, siendo en este caso estos costos con cargo a las cantidades pendientes de cobro y/o Retenciones del contratista.
4. La cláusula 14ª.2del contrato regula la resolución del contrato por incumplimiento de plazose indemnización, y establece (el subrayado es de quien suscribe):
'Dado que para la PROPIEDAD el cumplimiento del plazo es esencial,(negrita del texto) si por cualquier causa se produjera un retraso, superior a 2 meses en los plazos establecidosantecedentemente,incluido el plazo final de la obra, se consideraráincumplimiento grave, y causa suficiente para la resolución unilateraldel presente Contrato por parte de la PROPIEDAD'.
5.La cláusula 23ªdel contrato regula la resoluciónen los siguientes términos (el subrayado es de quien suscribe):
'Serán causas de resolución de este Contrato por parte de la PROPIEDAD, además de los referidos especialmente en el cuerpo del presente Contrato:
La mala calidad en la ejecución de los Trabajos por parte del CONTRATISTA o en los materiales empleados por el mismo en los Trabajos.
Elincumplimiento de los plazos total y parcialesde ejecución de los Trabajos, así como la insuficiencia de personal, equipos y/o reiterada escasez de medios empleados en los mismos que indiquen, a juicio de la PROPIEDAD o de la Dirección Facultativa, que no será posible el cumplimiento de los plazos estipulados.
El incumplimiento por parte del CONTRATISTA de las obligaciones laborales y de Seguridad Social de acuerdo con lo estipulado en este Contrato, así como de las normas y medidas de Prevención de Riesgos y Salud Laboral.
La cesión o subcontratación a terceros de todo o parte de los Trabajos sin el previo y expreso consentimiento por escrito de la PROPIEDAD, de acuerdo con lo estipulado en este Contrato.
Por abandono de los Trabajos por parte del CONTRATISTA por tiempo superior a 3 días consecutivos o de forma alterna, siempre que la ausencia no se deba al proceso lógico constructivo y esté en conocimiento de la PROPIEDAD.
La negativa por parte del CONTRATISTA a acatar y ejecutar cuantas órdenes e indicaciones le sean dadas por la PROPIEDAD y/o la Dirección Facultativa en el ejercicio de su facultad de supervisión técnica, según lo estipulado en otras cláusulas de este Contrato.
El incumplimiento por parte del CONTRATISTA de la obligación de subsanar o reparar los fallos o defectos detectados en los Trabajos.
Si se diera cualquiera de estas causas, la PROPIEDAD avisará por escrito de tal circunstancia al CONTRATISTA. Si en el plazo de una semana el CONTRATISTA no hubiera subsanado el problema, la PROPIEDAD podrá resolver el Contrato sin más aviso.
Además de lo anterior, también serán causas de resolución por ambas las partes, las siguientes (...)
6.El 25 de noviembre de 2019, la demandante envió a la demandada un burofax del siguiente tenor (el subrayado es de quien suscribe).
'La Promoción mediante el presente lamentamos informarles de los siguientes problemas graves en la obra:
Sanciones Municipales.
La Técnico Municipal requirió al arquitecto Director de Obra de nuestra Promoción esta misma semana, para solucionar la ocupación de vía pública que BALZOLA indebidamente ha realizado en la parcela anexa a la R12, donde se ejecuta la obra.
Es incomprensible que no se hayan abonado las tasas municipales para la ocupación de los viales públicos y gracias a la intervención inmediata del Departamento Técnico de Neinor, hemos parado la incoación del expediente sancionador por parte del Ayuntamiento y procederemos a abonar directamente dichas tasas que posteriormente les serán repercutidas.
Situación de Abandono de la Obra.
Ayer nos enviaron un listado de personal asistente a la obra de 95 personas. El Project Manager de la Promoción personalmente, acompañada del Director de Construcción de Neinor, hizo un conteo del personal presente en obra. Tan solo contaron 38 operarios, que difiere radicalmente de la información que nos trasladan sobre el personal de la obra.
Dado que no tienen en funcionamiento los tornos de acceso a obra como prescribe el contrato, no es posible comprobar quién entra y sale de la misma, lo que supone al mismo tiempo otro incumplimiento de las estipulaciones contractuales que se obligan con nosotros_
El aspecto de la obra es de abandono por parte de BALZOLA. Se ven operarios sueltos trabajando y alguna máquina. No hay continuidad en los tajos, hay escombros e incluso chatarra en las parcelas particulares de todas las viviendas. Esto es incompatible con la imagen que debe dar una obra. Se deben asignar más recursos a la obra de inmediato y reponer el orden y la limpieza. De otro modo, nos veremos en la obligación de incorporarlos nosotros a costa de sus certificaciones o garantías contractuales.
Además, desde nuestro departamento comercial nos han informado que los fines de semana, especialmente, se producen entradas de propietarios a nuestra Promoción a la obra. Acceden (al parecer) a cambio de un dinero que ofrecen al vigilante que tienen ustedes en la obra.
Ya no solo es que sea muy peligroso desde el punto de vista de la seguridad de la obra que personas ajenas a la obra accedan a la misma, si no por el riesgo de que ocurra un accidente del que será responsable su empresa.
Por otro lado, desde el punto de vista de negocio y de imagen de Neinor, esta situación es muy perjudicial para nuestros intereses, pues los vecinos fotografían y toman medidas de las viviendas con absoluta libertad, en estas condiciones y estado de la obra.
Mala ejecución de los trabajos.
La humedad y las lluvias están afectando a las puertas de madera y armarios, así como a los muebles de cocina que está instalando nuestro proveedor, conforme a la planificación que ustedes mismos les entregaron y acordaron.
Además de la humedad, la suciedad y el polvo que entra en las viviendas está provocando que los cantos inferiores de las puertas tengan que ser cepillado posteriormente, coste muy elevado que también tendremos que imputarles. También se están dando golpes en los lacados y se están manchando las carpinterías.
Es imprescindible la colocación de los vidrios de la Promoción y en el tiempo de espera se deben proteger de alguna manear los huecos para evitar que siga entrando el agua a las viviendas y siga deteriorándose de forma generalizada los acabados do toda 1a obra. Algunas de las viviendas se han pintado ya. Dado que no se han colocado los vidrios en las carpinterías de aluminio, el agua está deteriorando Las paredes. Es una enorme irresponsabilidad que se estén pintando las viviendas en estas condiciones, pero para la calidad que requiere esta Promoción es todavía más inadmisible. Se les ordena, tal como ha instruido desde hace algún tiempo la DF que no continúen pintando hasta que no se cierren los huecos abiertos en las carpinterías.
Nos consta que en numerosas reuniones de obra la DF les ha ordenado que no se coloquen los laminados de los sótanos de las viviendas. Aun así, en la agrupación 8 se han ejecutado los solados del sótano. Al estar sin colocar el vidrio de los ventanales que dan al patio, el agua ya está estropeando el laminado. E1 coste que suponga será detraído de las garantías contractuales.
Del mismo modo, la DF ha dado la orden de que no se coloque el aislamiento bajo las carpinterías de aluminio sin antes estar ejecutada la solera de hormigón. Es otro trabajo muy delicado para la calidad final de las viviendas que BALZOLA no está ejecutando correctamente saltándose las órdenes expresas de la DF. Incluso el Director de Construcción de Neinor tuvo que mandar el pasado 12 de noviembre un mail ordenando la paralización de este tajo por la irresponsabilidad de BALZOLA al seguir colocándolo defectuosamente sin seguir las órdenes dadas.
Otro defecto muy grave detectado es la colocación de las telas asfálticas en las pasarelas de acceso a las viviendas. No se están siguiendo las indicaciones dadas por el DO y DEO al respecto de la colocación y se están tapando can el mortero que se aplica posteriormente, lo que sin duda ocasionará humedades en la entrada de todas las viviendas.
En reunión mantenida hace un mes en nuestras oficinas, se les hizo llegar a los técnicos de BALZOLA informe pormenorizado de la DF de la obra acerca de las numerosas deficiencias encontradas durante la ejecución a origen. Se nos informó que se pondría a disposición de la DEO una persona de BALZOLA que vendría de otra obra para ocuparse en solucionar este problema y que se iba a hacer cargo de la resolución de todos esos puntos. Dicha persona sólo ha estado a disposición de la DEO el día de su presentación hace ya más de tres semanas. Independientemente, se evidencia que hasta la fecha siguen sin solucionarse un gran número de incidencias, totalmente identificadas en tiempo y forma que a fecha de hoy siguen sin repararse.
Incumplimiento de obligaciones frente a tercero
Neinor ha recibido distintas comunicaciones de empresas subcontratistas de la obra notificando el incumplimiento de pago por parte de Balzola por los trabajos ejecutados en la Obra. Les hemos dado oportuno traslado de las mismas y por parte de Balzola se ha reconocido parte. de la deuda reclamada, contestando que están en gestiones para el pago de la misma. Respecto a la otra parte no reconocida por Balzola Uds. no han aportado documento justificativo alguno que acredite su improcedencia.
Hasta la fecha esta situación no ha sido solventada ni acreditada por su parte.
Conclusiones y medidas a tomar
Por todo lo anteriormente descrito les notificamos el incumplimiento grave del contrato y para que subsanen de manera y con apercibimiento que en caso contrario tomaremos las medidas contractuales que nos asisten, incluida la ejecución .de· garantías y/o 1a resolución contractual.
Asimismo, les damos traslado de las siguientes medidas a tomar por parte de Neinor Homes:
l. Los defectos de construcción, aquellos no autorizados por la DF /DEO y los elementos que han sufrido deterioro deberán ser demolidos y ejecutados de nuevo de acuerdo con las cláusulas 5ª.- DIRECCIÓN DE OBRA y RESPONSABILIDADES DEL CONTRATISTA apartado d) del contrato.
2. La obra debe limpiarse de inmediato en atención a lo expuesto en la cláusula 8ª PRECIO en su apartado m) y o).
3. El torno de acceso debe entrar de inmediato en funcionamiento en atención a la cláusula 8'.·PRECIO en su apartado p).
4. El Guardia de seguridad contratado en la actualidad debe ser remplazado inmediatamente en atención al derecho que ampara a esta parte de acuerdo con la cláusula 15ª SUBCONTRATACIÓN.
5. La obra no cuenta con los medios y recursos humanos necesarios para el correcto funcionamiento de los trabajos.
6. Procedan de manera inmediata al pago de sus obligaciones pendientes con terceros y nos aporten justificantes que acredite la misma
Les informamos que deben tomar medidas urgentes parareconducir la Promoción a los ritmos de ejecucióny a las calidades que indica el contrato firmado entre ambas partes.
7.La demandante resolvió el contrato el 4 de diciembre de 2019en la consideración de haber incurrido la demandada en los siguientes incumplimientos (el subrayado es de quien suscribe):
'Remitimos la presente como continuación a nuestra misiva de 25 de noviembre de 2019 en la que, ante sus reiterados y graves incumplimientos, les advertíamos que si no procedían a su inmediata subsanación, nos verismos obligados o resolver el Contrato. Desde entonces, y a pesar de nuestros intentos por encauzar los trabajos de ejecución de las obras, no han corregido la situación y subsanado los problemas detectados, persistiendo los graves incumplimientos denunciados. Tampoco han mostrado, siquiera, predisposición alguna en tal sentido.
(...) 'Neinor Sur, S.A.U. ya no puede prolongar por más tiempo esta situación. Son varios y muy relevantes los incumplimientos en los que Construcciones Balzola, S.A. ha incurrido. En concreto, hemos podido comprobar, destacadamente:
(i) Que Construcciones Balzola, S.A., a fecha de la presente comunicación, ha incurrido en incumplimientos esenciales de los plazos de ejecución de las obras de manera sistemática considerados como esenciales para Neinor Sur SAU en El Contrato.
El plazo de finalización de la obra inicialmente previsto en el Contrato fue junio 2019 y que nos hubiera permitido haber entregado ya las viviendas a los clientes de la Promoción como teníamos previsto. Uds. no cumplieron, pero Neinor Sur SAU en su buena fe y tratando de ayudar a Construcciones Balzola S.A. accedió a concederles dos prórrogas de plazo para finalización primero hasta el 8 de agosto de 2019 (Primera Adenda) y posteriormente el 31 de octubre de 2019 (segunda adenda) y que también han resultado incumplidos por su parte.
Además del plazo final, Uds. ni tan siquiera han cumplido, entre otros, el hito intermedio consistente en la ejecución de las cubiertas. Hito intermedio que debía haberse concluido el 26 de agosto de 2019 y que, por lo tanto, acumula un retraso superior a 2 meses y que se considera incumplimiento grave y causa de resolución de contrato de conformidad con la Estipulación Decimocuarta
(ii) Que Construcciones Balzola, S.A. ha abandonado de facto las obras al destinar medios materiales y humanos manifiestamente insuficientes para su ejecución.
(iii) Que Construcciones Balzola, S.A,. no ha empleado la diligencia exigida en la ejecución de los Trabajos. Además de incurrir en numerosos y graves defectos de ejecución.
(iv) Que Construcciones Balzola, S.A. se ha negado a acatar y ejecutar órdenes e indicaciones que recibe de la Dirección Facultativa y han ejecutado los trabajos incumpliendo lo estipulado en el proyecto y la normativa vigente.
(v) Que Construcciones Balzola, S.A, a fecha de la presente comunicación ha incumplido las obligaciones de pago asumidas con terceros y subcontratistas. no subsanando el requerimiento que al amparo de la cláusula 18 del Contrato ha efectuado Neinor S.A.U en la anterior comunicación de 25 de noviembre de 2019.
(vi) Que Construcciones Balzola, S.A. ha incumplido su obligación de subsanar ·y reparar los fallos o defectos detectados en los Trabajos.
(vii) Que Construcciones Balzola, S.A. ha desatendido gravemente sus obligaciones en materia de seguridad y control de acceso a la obra, tanto de su propio personal como de terceros ajenos a la obra'.
(viii) En suma, que Construcciones Balzola, S.A. no ha procedido a subsanar la situación puesta de manifiesto en nuestra anterior comunicación de 25 de noviembre de 2019.
Al no haberse producido la subsanación de los incumplimientos en el plazo de una semana que prevé la Estipulación 23 del Contrato y persistir las conductas incumplidoras denunciadas y de los plazos poniendo en grave riesgo nuestros intereses y causando un grave perjuicio a Neinor Sur SAU, Construcciones Balzola, S.A. no puede seguir en ningún caso como contratista de las obras. En consecuencia, Neinor Sur, S.A.U. se ve en la necesidad de poner fin a la relación contractual de forma inmediata.
De este modo, y a la vista de cuanto se ha expuesto, sirva la presente misiva como Notificación de Resolución de conformidad con lo previsto en la Estipulación 23' del Contrato y, en todo caso, de terminación del Contrato. Resuelto y terminado el Contrato, a la recepción de esto Notificación de Resolución Construcciones Balzola, S.A. deberá (...)'
II. PRETENSIÓN DE LA DEMANDANTE Y ALEGACIONES
1. Neinor Sur solicita:
(i) La exclusión del inventario de las cuentas de 'existencias' por importe de 894.197,77 euros y de 'saldos deudores', desglosada ésta en 'clientes' por 680.278,32 euros y en 'OPEC' (obra pendiente de certificar') por importe de 553.006,68 euros.
(ii) La inclusión en la lista de acreedores de un crédito ordinario, resultado de la liquidación del contrato, por un importe provisional de 5.742.501,56 euros.
Concretamente, el crédito resulta de la operación aritmética consistente en restar al importe de 8.274.761,82 euros (o el que fije la perito Dª. Victoria) las siguientes cantidades:
a) 475.371,13 euros por las facturas adeudadas por Neinor Sur a Balzola (ES 506/19-484; ES 601/19-484 y ES 602/19-484).
b) 1.254.954,13 euros por las cantidades retenidas por Neinor Sur (y aplicadas a la reparación de los defectos); y
c) 801.935 euros por el aval ejecutado por Neinor Sur, que respondía del cumplimiento por Balzola de las obligaciones derivadas del contrato (cláusula 13.1).
2.Alega, resumidamente:
1. La demandante ha cumplido puntualmente todas sus obligaciones y la demandada ha incurrido en casi todos los incumplimientos resolutorios previstos en la cláusula 23 del contrato, lo que se le puso de manifiesto mediante burofax el 25 de noviembre de 2019 (doc.6) y negó (doc.7).
2. Mediante burofax de 4 de diciembre de 2019, la demandante comunicó a la demandada su voluntad de resolver el contrato (doc.8). El 5 de diciembre de 2019, Balzola remitió burofax negando los incumplimientos (doc.9).
3. La demandante agrupa los incumplimientos en dos grupos: retraso generalizado durante la ejecución de la obra y defectos constructivos:
3.1. Retraso generalizado en la ejecución de la obra. - El retraso acumulado superó con creces el plazo de dos meses a pesar de las dos prórrogas (docs. 4 y 5). Y tampoco cumplió el hito intermedio (26 de agosto de 2019, doc.5) consistente en la ejecución de las cubiertas.
El cumplimiento de los plazos era esencial pues de ello dependía la entrega de las viviendas en la fecha comprometida (cláusulas 12ª y 14ª). Por ello se estableció en el contrato una doble penalidad acumulativa para el supuesto de retraso:
a) Una penalidad por demora en el incumplimiento de los plazos intermedios: 1% del precio del contrato durante las cuatro primeras de retraso y al 2% desde la quinta semana de demora (con un límite del 10% del importe total del contrato).
b) Adicionalmente, si el retraso, respecto de los plazos intermedios y/o el final de la obra, fuera superior a dos meses, Neinor Sur estaba facultado para resolver el contrato e imponer a la contratista una penalidad alzada del 5% del precio total.
La demandante sólo aplicó la primera penalidad, alcanzando el límite del 10% del precio contractual (1.514.642,65 euros).
3.2. Defectos constructivos
Resuelto el contrato el 4 de diciembre de 2019, la demandante tuvo que contratar a otra contratista (Construcciones San Martín, S.A., el 10 de enero de 2020) para que continuara el trabajo. Reiniciadas las obras, se detectaron errores o defectos en los trabajos ejecutados por Balzola, lo que se comunicó a ésta el 19 de marzo de 2020 acompañando un informe (doc.10). Los defectos afectaban a: movimientos de tierras; cimentación, zapatas y muros restantes en urbanización; estructuras; albañilería y revestimientos; carpintería y cerrajería, vidrios; soldados y alicatados; fontanería y aparatos sanitarios; gas, climatización y ventilación; electricidad e iluminación; limpieza general de la obra, desmontaje de andamios, seguridad y salud (docs. 11 a 14).
4 .Resuelto el contrato, Neinor Sur comunicó a Balzola (el 19 de marzo de 2020) el resultado de la liquidación provisional (doc.10), advirtiendo de la imposibilidad de practicar una liquidación definitiva al no haber concluido la obra. La liquidación resulta de los siguiente:
(i) Sobrecoste sufrido al tener que formalizar un nuevo contrato con otro contratista (CSM).
El precio del nuevo contrato fue de 6.570.931,57 euros (doc.15). Dado que, según el contrato con CSM, el importe pendiente de certificar por Balzola ascendía a 3.221.020,40 euros, la contratación del nuevo contratista supuso a Neinor Sur un sobrecoste de 3.349.911,17 euros (certificaciones de obra suscritas por CSM, doc.16).
(ii) Coste de la reparación de los defectos constructivos detectados en los trabajos ejecutados por Balzola.
Al tiempo de comunicar la liquidación provisional, los daños se cuantificaron en 1.762.967,74 euros. A fecha 14 de agosto de 2020, el importe ascendía a un total de 3.410.208 euros (doc.17). Dicha cuantía continuó incrementándose hasta la conclusión de la obra (doc.18).
(iii) Penalidades (1.514.642,65 euros) como consecuencia del incumplimiento de los plazos.
(iv) Resultado final (5.742.501,56 euros)
El saldo favorable a la demandante es de 8.274.761,82 euros, cantidad ésta a la que deben restarse los importes ya indicados.
5 .Las partidas del activo deben ser excluidas porque existe un saldo acreedor a favor de la demandante.
Expuestas las alegaciones de la demandante, valoro a continuación su pretensión considerando las alegaciones de la demandada y la valoración de la prueba.
III. CONVALIDACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL POR PARTE DE NEINOR SUR
1.La demandante resolvió unilateralmente el contrato (doc.8) invocando los siguientes incumplimientos, que la demandada niega:
1. Incumplimiento de los plazos
1.1 La demandante refería en su comunicación resolutoria (doc.8) que Balzola había incumplido el plazo previsto para la finalización de la obra (31 de octubre de 2019) y también el hito intermedio 'ejecución de las cubiertas', que debió concluir el 26 de agosto de 2019.
1.2. Balzolaniega 'relevancia resolutoria' a tal incumplimiento tras considerar los actos propios de la demandante. Alega que aunque el plazo se hubiera configurado como esencial, las modificaciones operadas a través de las dos adendas posteriores permiten desechar, por superado, ese criterio de esencialidad. Argumenta que Balzola no hizo mención al incumplimiento de los plazos de ejecución, incluidos los hitos intermedios, en el burofax de 25 de noviembre de 2019, signo ello de su falta de relevancia (pág. 5). Y en la comunicación resolutoria y demanda sólo se denuncia el retraso en el hito intermedio de 'ejecución de las cubiertas', retraso que niega la demandada existiera y cuya relevancia resolutoria niega en todo caso haciendo, afirma, una valoración ponderada de la incidencia de dicho hito parcial en la global economía del contrato. Añade que de haber existido tal retraso dataría del 26 de agosto de 2019, 100 días antes de la resolución, siendo su denuncia contraria a la buena fe negocial y vinculación de los actos propios, teniendo en cuenta además que se trata de una obra ejecutada durante más de dos años y un proyecto complejo.
Afirma la demandada que de las actas de obra redactadas por la Dirección facultativa se extraen las siguientes conclusiones:
(i) La ' ejecución de las cubiertas' estaba prácticamente concluida el 22 de julio de 2019, más de un mes antes del 26 de agosto de 2019 (fotografía del Google Earth a tal fecha), estando completada la ejecución de las 'cubiertas inclinadas' (muy mayoritarias en términos relativos de superficie).
(ii) Del contenido de la certificación n º 14 (trabajos de noviembre de 2019), se desprende que el ' capítulo nº 4 cubiertas' estaba certificado a tal fecha en un porcentaje del 98,92%, encontrándose 'pendiente de firma' por la promotora el 12 de septiembre de 2019 la orden de cambio que valoraba económicamente la nueva solución aprobada para las ' cubiertas planas'
(iii) El retraso de ejecución de las cubiertas planas, muy minoritarias en términos proporcionales de superficie respecto al total de las cubiertas, estuvo motivado por: (i) indefiniciones contenidas en el proyecto de ejecución; (ii) cambios introducidos en el proyecto para poder subsanar tales indefiniciones; y (iii) falta de aprobación de las 'órdenes de cambio' necesarias para poder iniciar los trabajos inicialmente no presupuestados en el contrato y derivados de los cambios introducidos en el proyecto, ninguna de las cuales es responsabilidad de Balzola. Se remite la demandada a las páginas 24 y siguientes del informe pericial).
2. Abandono de facto de las obras por destinar insuficientes medios materiales y humanos.
Balzola alega que la demandante no explicita (ni en la comunicación resolutoria ni en la demanda) ni acredita en qué consistió tal abandono. Frente a ello, el acta nº 91 (doc. 13 de la demanda) de 22 de noviembre de 2019 acredita que en dicha fecha había en obra 92 personas. Se expresa en dicha acta:
'Personal en obra.- MACE les comenta que el miércoles estuvo realizando una visita con Neinor y sólo habían visto y contabilizado 38 personas trabajando en la obra. Balzola el Miércoles por la tarde entregó el listado justificando 92 personas'.
Y del listado adjunto al acta se extrae que el número medio de trabajadores en obra durante el mes de noviembre hasta el día 22 fue de 100 personas.
Respecto al supuesto incumplimiento de no tener en funcionamiento los tornos de acceso a la obra y no ser posible comprobar quién entra y sale de la misma, la respuesta de Balzola al burofax de 25 de noviembre ofrecía referencias detalladas y exactas que revelan conocimiento exacto de la situación de la obra:
'El torno de acceso a la obra se encontraba ubicado en la esquina de la calle Blas de Lezo con Alonso Perez de Guzmán, habiéndose cambiado de ubicación al variar la localización de las casetas por exigencias de la obra (...) se encuentra en funcionamiento al igual que en su ubicación anterior. Adicionalmente, el equipo de obra de BALZOLA realiza una comprobación exhaustiva del personal que se encuentra en la obra diariamente y en ningún caso se ha llevado recuento alguno que dé como resultado un numero de 38 personas en obra en una jornada laboral.
Los operarios y máquinas pertinentes se encuentran distribuidos en la obra conforme a los tajos que en ese momento le corresponden y no de forma caprichosa como parece dejar entrever la Propiedad en su carta'.
Se remite también la demandada a la pág. 29 del informe pericial.
3. Defectos de ejecución
Balzola alega que la demandante no concreta los defectos de ejecución ni en el burofax de noviembre de 2019 ni en la demanda, pretendiendo además una liquidación provisional de los defectos después de haber transcurrido un año y cinco meses desde que Balzola fue expulsada de la obra. La respuesta de Balzola (doc. 7 de la demanda) al burofax de noviembre de 2019 demuestra que, durante los años de ejecución de los trabajos, el equipo del Director de ejecución de obra fue elaborando informes puntuales de control del desarrollo de los trabajos, de cuyo análisis se desprende que a fecha 22 de noviembre de 2019, Balzola había resuelto el 80,36% de las 'no conformidades' comunicadas, y las habría resuelto todas si no se la hubiera expulsado de la obra a las bravas. Se remite la demandante a las páginas 20 y siguientes de su informe pericial.
4. Negativa a acatar y ejecutar órdenes e indicaciones que recibe de la Dirección facultativa y ejecución de los trabajos incumpliendo lo estipulado en el proyecto y normativa vigente.
Alega Balzola que ni el burofax de noviembre de 2019 ni en la demanda explicita la demandante hechos concretos, específicos, relevantes y trascendentes que permitan sostener la convalidación resolutoria. Se remite la demandada a la pág. 25 de su informe pericial.
5. Incumplimiento de las obligaciones de pago con terceros y no subsanación del requerimiento realizado al amparo de la cláusula 18 del contrato.
Alega Balzola que la demandante no acredita una sola obligación de pago con subcontratistas, proveedores o terceros incumplidas por Balzola. Además, omite la demandante que desde la certificación 20, correspondiente a los trabajos ejecutados en julio de 2019, Balzola y Neinor convinieron (por el 71,47% del importe total certificado por Balzola hasta octubre de 2019) el abono directo por parte del promotor a los subcontratistas respecto a créditos vencidos, líquidos y exigibles. En tal sentido respondió Balzola a los burofaxes. Se remite la demandada a las páginas 21 y 25 de su informe pericial.
6. Incumplimiento de la obligación de subsanar y reparar los fallos o defectos detectados en los trabajos.
Reitera la demandada que el equipo del Director de ejecución fue elaborando informes puntuales de control del desarrollo de los trabajos, de cuyo análisis se desprende que a fecha 22 de noviembre de 2019 había resuelto Balzola el 80,36% de las 'no conformidades' comunicadas, y las habría resuelto todas si no se le hubiera expulsado de la obra. Se remite la demandante a la página 25 y siguientes de su informe pericial.
7. Incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad y control de acceso a la obra, tanto de su propio personal como de terceros ajenos a la obra.
Niega la demandada el incumplimiento. Se remite a la respuesta dada a Balzola al burofax de noviembre de 2019 y a la pág. 26 del informe pericial.
Concluye la demandada que la resolución contractual fue un desistimiento de la promotora basado en razones de estrategia financiera (riesgo de concurso de la contratista). La propia Dirección facultativa revela la razón de la resolución en el informe técnico aportado como doc. 12 de la demanda:
'Con fecha 5 de diciembre de 2019, y dada la situación de concurso de acreedores, se rescinde contrato entre ambas partes'.
Balzola realizó la comunicación del art. 5 bis justo el 5 de diciembre de 2019.
Se remite también la demandada a la pág. 41 de su informe pericial.
Además, añade Balzola que la demandante incumplió anteriormente y sin justificación alguna:
Respecto a las tres facturas que la demandante admite adeudar a Balzola por importe de 475.371,13 euros, alega la concursada que Neinor Sur no justifica su no pago en fecha y que el pago posterior, con algo más de un año de retraso, no produce efectos retroactivos a los efectos de autorizar la resolución por incumplimiento conforme al art. 1124 del Código Civil (doc.2).
Por otro lado, la cantidad de 1.254.954,13 euros no se retuvo por la demandante como 'garantía de calidad' en aplicación de la cláusula 10ª del contrato, sino en base a una decisión unilateral adoptada por la promotora. Tal cantidad es debida a Balzola, como se reconoce en la demanda, pero no cabe su aplicación unilateral por Neinor a una supuesta 'reparación de defectos' inexistentes y, en cualquier caso, no demostrados. La retención no está justificada y supone un incumplimiento de la demandante que inhabilita para resolver el contrato.
En casi exacta correspondencia con tal saldo 'retenido' por la promotora, el inventario de Balzola recoge correlativamente como 'clientes' y 'obra pendiente de certificar' sendas partidas a favor de la concursada y frente a Neinor por 680.278,32 euros y 553.006, 68 euros, respectivamente.
2 . Valoración
La resolución contractual debe estimarse justificada toda vez que no es controvertido que Balzola incumplió el plazo de fin de obra (admite la concursada a la fecha de la resolución la pendencia del 21,26% de la obra- pág. 38 de su informe pericial), incumplimiento que, en contra de lo sostenido por Balzola, es esencial y tiene relevancia resolutoria, relevancia que no se desvanece por el hecho de que las partes suscribieran dos adendas que modificaron los plazos inicialmente previstos. De hecho, el carácter esencial del plazo se evidencia no sólo en el contrato inicial sino también en las adendas:
Adenda de 22 de mayo de 2018 (el subrayado es de quien suscribe):
Las partes exponen en el apartado C) que ' han acordado modificar la cláusula 'DECIMOSEGUNDA. - PLAZO DE EJECUCIÓN, del contrato, a finacelerar los ritmos de producción, recuperar retrasos en obra por causas varias y garantizar la finalización de las obras según contratoy la presente adenda'.
Y prevén en la cláusula 2 que ' en caso de incumplimiento por el CONTRATISTA de cualquiera de los plazos señalados, incluido el plazo final establecido en el párrafo primero de esta Estipulación, durante un período superior a dos semanas, la PROPIEDAD podría reforzar los medios necesarios que estime oportunos, a los precios de mercado,hasta recuperar el Programa previsto y mantenerlo,siendo en este caso estos costos con cargo a las cantidades pendientes de cobro y/o Retenciones del CONTRATISTA'.
La exposición y previsión dicha se reitera en la adenda de 25 de abril de 2019.
Por otro lado, las adendas tienen carácter meramente modificativo de la cláusula 12 y en nada afectan al carácter esencial del plazo que dicha cláusula 12 recogió expresamente con letra negrita y subrayado:
'No obstante lo anterior, y dado que para la PROPIEDAD esesencialel cumplimiento del plazo de entrega, el CONTRATISTA procurará, dentro de un espíritu de buena fe, poner los medios necesarios para paliar o reducir en lo posible el aumento en los plazos que se pudieran producir por los motivos anteriores'.
Otras cláusulas del contrato también reflejan el carácter esencial del plazo.
Así, la cláusula 14.2ª, que regula la resolución del contrato por incumplimiento de plazos e indemnización, establece:
'Dado que para la PROPIEDAD el cumplimiento del plazo es esencial,(negrita del texto) si por cualquier causa se produjera un retraso, superior a 2 meses en los plazos establecidosantecedentemente,incluido el plazo final de la obra, se consideraráincumplimiento grave, y causa suficiente para la resolución unilateraldel presente Contrato por parte de la PROPIEDAD'.
La cláusula 23 del contrato prevé como causa resolutoria del contrato el incumplimiento de los plazos total y parciales.
Insiste, por otro lado, Balzola en que el único incumplimiento de plazo denunciado y liquidado por la demandante es el del hito intermedio 'ejecución de las cubiertas'. Sin embargo, en la comunicación de resolución sí invoca la demandante el incumplimiento del plazo final. Expresa la demandante en dicha comunicación lo siguiente (el subrayado es de quien suscribe):
(i) Que Construcciones Balzola, S.A., a fecha de la presente comunicación, ha incurrido en incumplimientos esenciales de los plazos de ejecución de las obras de manera sistemática considerados como esenciales para Neinor Sur SAU en El Contrato.
El plazo de finalización de la obra inicialmente previsto (...)Además del plazo final,Uds. ni tan siquiera han cumplido, entre otros, el hito intermedio consistente en la ejecución de las cubiertas. Hito intermedio que debía haberse concluido el 26 de agosto de 2019 y que, por lo tanto, acumula un retraso superior a 2 meses y que se considera incumplimiento grave y causa de resolución de contrato de conformidad con la Estipulación Decimocuarta
Respecto a la ejecución del hito intermedio, no es preciso valorar su eficacia resolutoria porque el incumplimiento del plazo final avala por sí solo la resolución unilateral del contrato. Por ello, las consecuencias del incumplimiento de este hito, que Balzola admite respecto a la ejecución de las cubiertas planas (páginas 7 y 9), las valoraré a propósito de la cláusula penal, cuya aplicación se vincula al incumplimiento de dicho hito parcial.
Sí deben analizarse las causas que esgrime Balzola para justificar el incumplimiento del hito parcial por la lógica incidencia que el retraso de éste tiene en el incumplimiento del plazo final. Y lo que alega Balzola es que el retraso estuvo motivado por (i) indefiniciones contenidas en el proyecto de ejecución; (ii) cambios introducidos en el proyecto para poder subsanar tales indefiniciones; y (iii) falta de aprobación de las 'órdenes de cambio' necesarias para poder iniciar los trabajos inicialmente no presupuestados en el contrato y derivados de los cambios introducidos en el proyecto. Balzola se remite a las páginas 24 y siguientes de su informe pericial.
Las alegaciones de Balzola no pueden prosperar. Los hechos que destaca el perito como motivadores del retraso, extraídos de las actas aportadas como doc. 9 del informe pericial, no pueden relacionarse por sí solos con el retraso porque el perito no explica de qué forma incidieron en el desarrollo de la obra (páginas 24 a 28 del informe pericial).
Finalmente, no afectaba a la facultad resolutoria de Neinor Sur el incumplimiento previo (impago de facturas) que Balzola alega al amparo del art. 1124 del Código Civil porque la facultad resolutoria de Neinor Sur deriva del contrato, no del art. 1124 del Código Civil, no siendo aplicables los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para ejercitar la acción de resolución contractual al amparo del precepto dicho. En este sentido procede traer a colación la SAP de Murcia, nº 70/2012, de 21 de febrero (el subrayado es de quien suscribe):
'En primer lugar, debe señalarse que, en efecto y tal como resulta de anteriores pronunciamientos de este mismo Tribunal,no resulta aplicable la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recaída en relación con la facultad resolutoria implícita contemplada en el artículo 1.124 del Código Civil, cuando nos encontramos ante una facultad resolutoria expresamente concedida en el contratoa una de las partes en las condiciones recogidas en ese mismo contrato. En este último supuestoserán los pactos recogidos en el contrato los que determinarán los requisitos necesarios para que pueda ejercitarse con éxito la facultad resolutoria prevista expresamente en el mismo. Así, en la Sentencia de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia de 9 de marzo de 2.010 (rollo nº 72/10 ; Sentencia nº 81/10), se señalaba, textualmente, lo siguiente:
'Es preciso anticipar que esta Sala no comparte la argumentación de la sentencia apelada ni los fundamentos jurídicos de la misma pues en dicha resolución no se tiene en cuenta que no estamos ante un supuesto habitual de resolución contractual por incumplimiento de la vendedora de sus obligaciones amparado en el artículo 1124 del Código Civil, sino ante el ejercicio por parte de la compradora de la facultad de resolución contractual expresamente prevista en los contratos firmados por ambas partes, cuyo apoyo legal son los artículos 1101 , 1255 y 1258 del propio Código Civil. Ello supone que la interpretación que se dé a la citada cláusula 4.2 deberá realizarse en atención a la concurrencia o no de las exigencias previstas en el contrato, con su carácter de ley entre las partes, por lo que en ningún caso les será de aplicación la interpretación jurisprudencial en la que se apoya la sentencia de instancia, en especial en relación a la Villa Enebro, acerca de los requisitos para que prospere la facultad de resolución del artículo 1124 del Código Civil. Hay que tener en cuenta que la misma opera en forma de causa legal de resolución en aquellos casos en los que los contratos no contengan una específica previsión de causas de resolución del contrato a favor de cualquiera de las partes, de tal manera que si existe un convenio dentro del contrato que regula, es éste el que prevalece frente a la regulación general representada en el citado artículo 1124. Ello es lo que ocurre en este caso, de tal manera que la cláusula 4 de los contratos prevé en su apartado 1 la facultad de resolución a favor del vendedor y en su apartado 2 idéntica facultad en relación al comprador. Si se dan las exigencias de dicho apartado 4.2, y con independencia del retraso mayor o menor que se haya podido producir, procederá la resolución instada y si no se dan tales condiciones no será posible acceder a la citada resolución.'
Por todo lo expuesto, estimo justificado el ejercicio de la facultad resolutoria por parte de Neinor Sur.
Analizo a continuación las partidas que son controvertidas en la liquidación del contrato.
IV. CLÁUSULA PENAL
1. La cláusula 14ª del contrato, 'INCUMPLIMIENTOS Y PENALIDADES', es del siguiente tenor:
'1.- Penalidades por incumplimiento de plazos
Si el CONTRATISTA no cumpliera los plazos intermedios anteriormente establecidos o si no se hubiera cumplido el plazo final prevenido en el párrafo primero de la Estipulación
anterior, sin que existan causas de fuerza mayor o causas imputables a la PROPIEDAD o
a la Dirección Facultativa, o no imputables al contratista, según lo estipulado en la estipulación DECIMOSEGUNDA, que los justificasen, pagará a la PROPIEDAD en concepto de penalidad por demora, y por cada una de las semanas de retraso:
a) Durante las cuatro primeras semanas de retraso: una cantidad semanal equivalente al 1 % del importe total del Contrato.
b) Desde la quinta semana de retraso: una cantidad semanal equivalente al 2% del importe total del Contrato.
El importe de penalización máximo no superará el 10% del importe total del Contrato.
La aplicación y el pago de estas penalizaciones por demora, que son acumulativas, no excluyen la indemnización a que la PROPIEDAD pueda tener derecho por daños y perjuicios ocasionados por razón del retraso. Estas penalizaciones podrá deducirlas la PROPIEDAD tanto de las retenciones practicadas como de las Certificaciones referidas a los pagos parciales o de la Liquidación Final.
La aplicación y el pago de estas penalizaciones por demora podrán realizarse a la finalización de cada hito reflejado en la estipulación Decimosegunda, o bien al final con la recepción provisional de la obra. En el supuesto de que se hiciere a la finalización de cada hito, la penalidad se deducirá de la siguiente certificación. En el supuesto de que se hiciere al final se deducirán de la última certificación tanto las penalizaciones por incumplimiento de hitos como la del plazo final.
En el caso de que se aplicaran penalidades al final de cada hito, están serán recuperables,
de modo que las cantidades correspondientes serán reintegradas al CONTRATISTA al final de la obra si este hubiera recuperado el retraso y cumplido con el plazo final estipulado.
En todos los casos de interrupción de las obras por causas imputables al CONTRATISTA,
incluso por huelgas o casos similares, los gastos de vigilancia necesarios, y salvo lo dispuesto en la DECIMOSEGUNDA de este contrato, serán de cargo y cuenta exclusiva del CONTRATISTA.
2.- Resolución del contrato por incumplimiento de plazos e indemnización
Dado que para la PROPIEDAD el cumplimiento del plazo es esencial,si por cualquier
causa se produjera un retraso, superior a 2 meses en los plazos establecidos antecedentemente, incluido el plazo final de la obra, se considerará incumplimiento grave,
y causa suficiente para la resolución unilateral del presente Contrato por parte de la PROPIEDAD.
En tal caso de resolución, la PROPIEDAD hará suya, además de las penalidades por demora previstas en el punto anterior, una cantidad alzada, en concepto de cláusula penal,
cuyo importe ascenderá al 5% del importe del presente Contrato, cantidad que la PROPIEDAD podrá deducir tanto de las Retenciones practicadas como de las Certificaciones referidas a los pagos parciales, como de la Liquidación Final, como del aval'.
2. Redactada así la cláusula, que contempla dos penalidades, la demandante reclama únicamente por el incumplimiento del hito intermedio 'ejecución de las cubiertas' -pág. 9- (no identifica otros hitos intermedios incumplidos), que alcanza el límite del 10% del precio contractual, lo que supone una cantidad de1.514.642,65 euros.Este hito debió haber concluido el 26 de agosto de 2019 y a la fecha de la resolución del contrato (4 de diciembre de 2019) acumulaba un retraso superior a 2 meses.
3. Como señalaba anteriormente, el incumplimiento del hito parcial no ha sido valorado como causa de resolución porque el incumplimiento del plazo total justifica por sí solo la misma.
Sí procede analizar ahora si el alegado retraso en la ejecución del hito parcial justifica la aplicación de la cláusula penal.
4. La demandada alega que con esta pretensión ignora la demandante no sólo cualquier criterio razonable de proporcionalidad sino sus actos anteriores. Básicamente, alega Balzola que el retraso, que admite respecto a las cubiertas planas, no constituye un incumplimiento grave y esencial que justifique ni la resolución del contrato ni la aplicación de la cláusula penal. Y ello por las siguientes razones:
(i) Porque la propia demandante nunca consideró esencial este retraso. En este sentido, tal incumplimiento no figura en el catálogo de reclamaciones del burofax de 24 de noviembre de 2019 que listaba ' medidas a tomar' para 'subsanarlas', con apercibimiento de ' tomar las medidas contractuales que nos asisten, incluida la ejecución de garantías y la resolución contractual'. Además, de haberse producido, tal retraso dataría del 26 de agosto de 2019, 100 días antes de la resolución y en la ejecución de un proyecto extraordinariamente complejo.
(ii) La ejecución de las cubiertas estaba prácticamente concluida el 22 de julio de 2019, un mes antes del 26 de agosto de 2019.
(iii) Del contenido de la certificación nº 14, correspondiente a los trabajos ejecutados durante el mes de noviembre de 2019, se desprende que el capítulo nº 4-cubiertas, estaba certificado a tal fecha en un porcentaje del 98,92%, encontrándose 'pendiente de firma' por la promotora el 12 de septiembre de 2019 la orden de cambio que valoraba económicamente la nueva solución aprobada para las ' cubiertas planas.'
(iv) El retraso en la ejecución de las cubiertas planas estuvo motivado por: (i) indefiniciones contenidas en el proyecto de ejecución; (ii) cambios introducidos en el proyecto para poder subsanar tales indefiniciones; y (iii) falta de aprobación de las 'órdenes de cambio' necesarias para poder iniciar los trabajos inicialmente no presupuestados en el contrato y derivados de los cambios introducidos en el proyecto. Balzola se remite a las páginas 24 y siguientes de su informe pericial.
Esta alegación de Balzola ya ha sido valorada, rechazándose, en el fundamento de derecho relativo a la justificación de la resolución contractual.
5. Valoración
1. La STS 471/2021, de 21 de junio , recuerda su doctrina sobre la aplicación de la cláusula penal y la facultad moderadora del juez.
'QUINTO. - (...) 1.- Dispone el art. 1152CC:
'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.
'Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código'.
2.- Esta sala ha interpretado el significado y alcance del art. 1152 CC , en relación con el art. 1154 CC , en el ámbito de los contratos por negociación, y específicamente en relación con el desistimiento unilateral del contrato. Así, hemos afirmado reiteradamente que, con carácter general, para los casos en que la cláusula penal contempla determinados incumplimientos, incluso parciales o irregulares, no es aplicable la moderación judicial de la pena. En este sentido, declaró la sentencia 325/2019, de 6 de junio:
'La sentencia 585/2006, de 14 de junio. recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civilsi se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, quela moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina,la finalidad del repetido artículono reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino eninterpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto de! producido-sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.
'Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n°1228/2012 '
Recientemente la sentencia 441/2020, de 17 de julio, con cita de otros precedentes, ha reiterado, respecto de las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que para justificar la aplicación del art. 1154CC, 'no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda'.
2. Así las cosas y no siendo controvertido que el retraso se ha producido, haré uso de la facultad moderadora porque la interpretación restrictiva que debe hacerse de la cláusula penal ( SSTS n.º 506/2013 de 17 de septiembre y 616 /2005 de 18 de julio) excluye que previeran las partes, por desproporcionado, su aplicación ante un retraso que a la fecha de la aplicación de la cláusula se circunscribe al 1,08% de las cubiertas. La demandada alega que en noviembre de 2019 (el contrato se resolvió el 4 de diciembre) se había certificado el 98,92% de la ejecución y este hecho no ha sido desvirtuado con el informe pericial de la demandada, que dedica a los retrasos y penalizaciones los epígrafes 5.2 (pág. 28) y 7.3 (pág. 74).
Podrá argumentarse que las cubiertas debían finalizarse en agosto de 2019 y que a esa fecha deben valorarse las circunstancias que afectan a la aplicación de la cláusula penal. A mi juicio, la cláusula penal debe ser aplicada atendiendo a las circunstancias que concurren al tiempo de su aplicación. Si la demandante hubiera aplicado la penalización a la finalización del hito, posibilidad que prevé la cláusula, habría tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en aquélla fecha, pero no lo hizo y ahora las circunstancias han cambiado porque la ejecución de las cubiertas ha alcanzado el 98,92%.
Esta interpretación resulta coherente con la posibilidad que contempla la propia cláusula de recuperar las cantidades pagadas en este concepto al final de cada hito, si se recuperara el retraso y se cumpliera el final estipulado. Es claro que en este caso no procede aplicar esta previsión, pero en su espíritu está la necesidad de considerar aquellas circunstancias sobrevenidas que privan de sentido la aplicación hecha de la cláusula penal. En este caso, no se aplicó la cláusula a la finalización del hito, y a la fecha, el retraso no se ha recuperado pero la ejecución del hito está prácticamente concluida, no pudiendo obviarse tal dato y no pareciendo razonable que las partes pensaran en este supuesto cuando introdujeron la cláusula penal en el contrato.
En atención a ello, estimo ajustado cuantificar la penalización en el 5 0%de la cantidad reclamada, lo que supone un importe de 757.321,32 euros.
V. SOBRECOSTE DERIVADO DE LA FORMALIZACIÓN DE UN NUEVO CONTRATO
1. La demandante alega que tras la resolución del contrato tuvo que contratar a otra compañía (Construcciones San Martín, S.A.- CSM) para que continuara el trabajo que dejó pendiente Balzola, y que el nuevo contrato se formalizó por un precio de 6.570.931,57 euros (doc.15), lo que supone un sobrecoeste de 3.349.911,17 euros teniendo en cuenta que el importe pendiente de certificar por Balzola en diciembre de 2019 ascendía a 3.221.020,40 euros. Como doc. 16 aporta la demandante las certificaciones de obra suscritas.
2. La demandada, además de negar el incumplimiento contractual de relevancia resolutoria que justificaría esta reclamación, alega resumidamente:
- No procede acumular la reclamación por sobrecoste y retraso. Cita las SSAP de Madrid, secc. 12ª, 142/2017, de 7 de abril, y 90/2020, de 12 de marzo.
El precio del nuevo contrato suscrito libremente por la promotora no puede trasladarse a Balzola como daño directo, salvo que se acreditara, que no se ha hecho: (i) exacta correspondencia, partida a partida, entre lo hecho por el nuevo contratista y lo que tenía contratado la contratista inicial; (ii) justificación de ajuste razonable a precios de mercado; y (iii) cumplida justificación objetiva, partida a partida, de las diferencias de precio entre el primer contrato y el segundo para ejecutar las mismas partidas antes debidamente individualizadas.
3. Se remite la demandada al informe pericial (páginas 38 y siguientes), que hace las siguientes consideraciones sobre esta cuestión (se han suprimido el subrayado y negrita que contenía el texto):
'El Contrato firmado con el nuevo contratista es de tipo 'Libro Abierto' al contrario que el firmado con Balzola que era del tipo 'Precio Cerrado'.
Es importante recalcar que el avance de la obra ejecutada por el Contratista previamente a la resolución del contrato quedó fijado en el 78,74%, correspondiente a los trabajos ejecutados hasta noviembre de 2019, sin contabilizar las partidas ejecutadas hasta que se produjo la resolución, ni las partidas ejecutadas fuera de presupuesto, que quedan al margen por tanto de este porcentaje. Por tanto el presupuesto de la nueva constructora debería valorar la ejecución del 21,26% pendiente de ejecutar.
Del estudio y comparación realizado entre los presupuestos de ambas constructoras se obtienen las siguientes conclusiones:
El Promotor adjudica el presupuesto para la finalización del 21,26% de las obras pendientes de ejecución por importe de 6.056.158,13 €. Este importe supone el 47,58 % del presupuesto inicialmente pactado con el Contratista para la ejecución completa de la obra.
El presupuesto aceptado por el Promotor para la finalización de las obras supone un sobrecoste del 223,74% sobre el importe pendiente de ejecutar correspondiente al contrato original, es decir, su coste se incrementa desde 2.706.739,90 € hasta 6.056.092,13 €.
Se observan sobrecostes por encima del 500% de incremento en capítulos con porcentaje de avance superiores al 95%, como en el caso del Capítulo 1.- Movimiento de Tierras y trabajos Previos, y el Capítulo 2.- Cubiertas, que pasan de 11.485,62 euros hasta 75.231,60 € y de 7.857,96 € a 40.268,87 €, respectivamente.
Existen Capítulos cuyo presupuesto aceptado para su finalización supera el inicialmente previsto para su ejecución completa en el presupuesto del Contrato original, como son:
Instalaciones especiales: 194.313,24 (Balzola); 219.698,54 (CSM); sobrecoste 113,06%.
Cocinas y equipamiento: 116.844,63 (Balzola); 135.403,08 (CSM); sobrecoste 115,88%
Exteriores y jardinería: 340.592,80 (Balzola); 584.118,55 (CSM); sobrecoste 171,50%
Control de calidad: 134.836,83 (Balzola); 817.113,47 (CSM); sobrecoste 606,00%
Por cuanto ha quedado justificado, este Perito considera que el Presupuesto aceptado no se ajusta ni a la realidad de la obra, ni a precios de mercado, no se considera su sobrecoste'.
En el juicio, el perito D. Nazario declaró que los precios del nuevo contrato no obedecían a una subida de precios del mercado. Admitió que al fijar los precios se tiene en cuenta el rendimiento y que cuando se contrata una obra ya iniciada los precios no pueden ser los mismos, aunque afirmó, en contra de lo defendido por la parte demandante, que el rendimiento era el mismo cuando la obra se iniciaba que cuando se contrataba ya iniciada.
4.La perito propuesta por la demandante, Dª. Victoria, asocia la subida de precios del nuevo contrato al aumento de precios en el mercado de la construcción (pág. 53 del informe, aportado mediante escrito de 3 de junio de 2021). Afirma:
' Debido a la resolución del contrato de obras con BALZOLA que describíamos en el anterior apartado 6, NEINOR debió recontratar la ejecución de la obra a otro agente constructivo.
Esta recontratación supuso un perjuicio para NEINOR, en primer lugar, debido alaumento de los precios unitarios en el contrato con CSMpara la práctica totalidad de las partidas pendientes de ejecución. Hay que tener en cuenta que el contrato con BALZOLA había sido suscrito en octubre de 2017, esto es, más de dos años antes de la recontratación con CSM, con elconsiguiente aumento de precios en el mercado de la construccióndurante ese período. Aumento que NEINOR no habría sufrido en caso de que no se hubiera producido la resolución del contrato a precio cerrado con BALZOLA por motivos atribuibles a este agente.
En el juicio, a la pregunta de la demandada sobre la razón de ser del encarecimiento de los precios, respondió la perito que era una cuestión de tiempo. Razonó que los precios de mercado subieron desde que se contrató con Balzola en 2017, lo que, afirmó, también comentó Balzola en un escrito de 15 abril de 2020. Añadió que tampoco era lo mismo contratar una obra del volumen inicial que otra de menor volumen, sumado ello a que en una obra ya comenzada el rendimiento se ve afectado porque se tienen que concluir trabajos iniciados por otros; CSM dedicó los dos primeros meses a limpiar la obra y subsanar cosas importantes como los cuadros eléctricos. Concluyó la perito que el precio de San Martín era más ventajoso, consiguiendo, además, Neinor abaratar algunas partidas.
5. Valoración
La reclamación será acogida por las siguientes razones:
1. Comenzando por la alegada duplicidad indemnizatoria que supondría reconocer una indemnización en este concepto por haberse indemnizado también el retraso. Invoca Balzola la SAP de Madrid, secc. 12ª, nº 90/2020, de 12 de marzo, q
'En este punto entendemos que resulta incongruente reconocer la suma que pretende la apelada por sobre coste, pues es un concepto diferente al contemplado en la sentencia. Entendemos en todo caso queel sobrecoste deviene en injustificado, cuando paralelamente se está indemnizando por retraso de la demandada, lo que cubre dicha contingencia derivada precisamente del retraso en sí, siendo un concepto reiterativamente cubierto'.
No resulta aplicable esta sentencia porque la cantidad establecida a favor de la demandante por el retraso no tiene carácter indemnizatorio sino sancionatorio, siendo compatible con la indemnización de los daños y perjuicios por establecerlo expresamente la cláusula penal:
'Laaplicación y el pago de estas penalizaciones por demora, que son acumulativas, no excluyen la indemnizacióna que la PROPIEDAD pueda tener derecho por daños y perjuicios ocasionados por razón del retraso'.
2. La nueva contratación trae causa directa de la resolución justificada del contrato por no cumplir Balzola el plazo de fin de obra contractualmente previsto.
3. El nuevo contrato ha supuesto para la demandada el pago de un precio superior y constituye un daño relacionable causalmente con el incumplimiento y consiguiente resolución del contrato celebrado con Balzola.
4. No es la demandante quien tiene que acreditar que los precios contratados son de mercado. La demandante tiene la carga de acreditar la celebración del contrato y sus precios. Que los precios son de mercado debe presumirse, razonablemente, cuando se contrata con una empresa que de forma legal opera en el mercado, sin perjuicio de las oscilaciones de precios relacionadas, entre otros factores, con la calidad asociada a la experiencia y prestigio de quienes prestan los servicios. Por otro lado, poco sentido tendría que la demandante asumiera de forma gratuita precios superiores a los que el mercado dicta, máxime cuando la situación concursal de Balzola dificultará su recuperación en el caso de que procediera.
5. Partiendo de ello, es la demandada quien tiene la carga de acreditar las alegaciones que sustentan sus pretensiones. En este caso, alega Balzola que los precios contratados no son los de mercado y la falta de prueba de tal hecho sólo a ella puede perjudicar ( art. 217.1 y 2 LEC). Y nada acredita Balzola al respecto, no bastando que el perito lo refiera en su informe si no soporta sus afirmaciones en pruebas objetivas pudiendo hacerlo, como es el caso.
6. Alega también Balzola con soporte en el informe pericial que el presupuesto aceptado por la demandante no se ajusta a la realidad de la obra, pero no ofrece argumentación técnica y de detalle sobre ello.
Por lo expuesto, procede reconocer a Neinor Sur un crédito en este concepto por importe de3.349.911,17 euros.
VI. COSTE DE REPARACIÓN DE LOS DEFECTOS
1. La demandante alega que en el momento de comunicar la liquidación provisional del contrato estos daños ascendían a 1.762.967,74 euros. No obstante, añade, se trataba de una liquidación de carácter provisional que podría incrementarse como consecuencia, entre otros, de (i) nuevos errores o defectos de ejecución que se detectasen hasta la conclusión de la obra; o (ii) daños y perjuicios ocasionados por el retraso, pendientes de cuantificar una vez terminada la obra, o por otros incumplimientos contractuales. Asevera la demandante que los costes se han incrementado hasta un total de 3.410.208 euros(doc.17). Además, dicha cuantía continuó incrementándose hasta la conclusión de la obra.
2.Balzola alega que el contrato se resolvió el 4 de diciembre de 2019 y que no cabe admitir liquidaciones provisionales. Concreta que la primera 'liquidación provisional' por importe de 1.762.967,74 euros se comunicó el 19 de marzo de 2020, y que con motivo de la comunicación de créditos el 14 de agosto de 2020 tal liquidación ascendió a 3.410.208 euros, considerándola también provisional la demandante pues afirma que los daños continuaron incrementándose hasta la conclusión de la obra.
Niega en todo caso los defectos constructivos con remisión a su informe pericial (páginas 44 y siguientes):
3.Esta reclamación no puede ser atendida. El contrato se resolvió el 4 de diciembre de 2019 y ésta debe ser la fecha de referencia para la liquidación del contrato. A partir de este momento, no puede establecerse con carácter general relación de causalidad entre los daños y la actuación de Balzola porque no continuó ésta ocupando la obra. La demandante pudo solicitar en su día un informe pericial sobre el estado de la obra, e incluso solicitárselo a la dirección facultativa como la experiencia demuestra se hace habitualmente, y no lo hizo. Incluso ha podido presentar en este procedimiento un informe referido a la fecha de resolución del contrato y tampoco lo ha hecho. Lo que aporta es un informe que relaciona defectos desde el 11 de febrero de 2020 (transcurridos ya dos meses desde la resolución del contrato) hasta el 1 de octubre de 2020 (transcurridos 10 meses desde la resolución del contrato), lo que no es admisible. Y el contrato con la nueva constructora es de fecha 10 de enero de 2020, transcurrido también un mes desde la resolución del contrato.
En definitiva, el hecho de no venir referida la liquidación a la fecha de la resolución del contrato y la imposibilidad de concluir cuál era el alcance de los supuestos daños en aquella fecha conduce a la desestimación de la pretensión.
VII. INVENTARIO
1. La demandante impugna la inclusión en el inventario de las partidas 'existencias' (894.197,77 euros), 'clientes' (680.278,32 euros) y 'obra pendiente de certificar' (553.006,68 euros) porque, afirma, existe un saldo acreedor a su favor.
2. La impugnación será desestimada porque el motivo de impugnación esgrimido supone la admisión de las partidas e importes referidos, sin perjuicio de los créditos que proceda reconocer a la demandante que en modo alguno afectan a la existencia de las partidas del inventario.
VIII. LIQUIDACIÓN
La liquidación de la obra será la que resulte de la considerar los siguientes datos:
1. PARTIDAS INCLUIDAS EN EL INVENTARIO, cuya impugnación ha sido desestimada
Además,
2. A FAVOR DE BALZOLA
· ·Facturas impagadas (admisión por las partes): 47.537,11 €
· ·Retenciones: 1.254.954,13 €
· ·Aval: 801.935 €
3. A FAVOR DE NEINOR SUR
· ·Coste derivado de la nueva contratación: 3.349.911,17 €
· ·Cláusula penal: 757.321,32 €
IX. COSTAS
Estimada parcialmente la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 542.1TRLC y art. 394LEC).
Fallo
ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda incidental formulada por la procuradora Sra. Arruza Doueil, en nombre y representación de NEINOR SUR, S.A.U., frente a la concursada CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES BALZOLA, S.A.U., concretamente:
1. Desestimar la impugnación del inventario.
2. Liquidar el contrato, reconociendo el crédito que ello suponga a favor de una u otra parte, con los siguientes conceptos y cifras
(i) Partidas del inventario:'existencias' (894.197,77 €), 'clientes' (680.278,32 €) y 'obra pendiente de certificar' (553.006,68 €).
(ii) A favor de Balzola: facturas impagadas por importe de 47.537,11 €; retenciones por importe de 1.254.954,13 € y aval por importe de 801.935 €.
(iii) A favor de Neinor Sur: coste derivado de la nueva contratación por importe de 3.349.911,17 €.
2. Reconocer a la demandante un crédito subordinadopor importe de 757.321,32 euros.
3.Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días ( art. 547.1 del LRLC ).
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en Bilbao, a 30 de septiembre de 2021.
