Sentencia Civil Nº 471, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 2821/1998 de 05 de Noviembre de 1999

JUZGADO: DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO TRES DE SANTIAGO DE

COMPOSTELA

ROLLO: 2821/98 - S

 

N U M E R O  471

 

 A Coruña, cinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

 

 LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-PRESIDENTA, DOÑA MARIA JOSE PEREZ PENA, DOÑA CARMEN MARTELO PEREZ, Magistradas, ha pronunciado

 

E N  N O M B R E  D E L  R E Y

 

la siguiente:

 

S E N T E N C I A

 

 En el recurso de apelación civil número 2821/98, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Santiago de Compostela, con el n° 106/98, sobre Divorcio, entre partes, de una y como demandante apelante JESUS RAFAEL , representado por el Procurador Sr. Pardo de Vera López, y de otra y como demandada apelada NATALIA MARIA , representado por el Procurador Sr. López Valcarcel y el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN MARTELO PEREZ.

 

A N T E C E D E N T E S

 

 PRIMERO.- En dichos autos y con fecha 25-9-98 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Que debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por D. Jesús Rafael y Dª. Natalia María  por divorcio. Se desestiman las restantes peticiones. No ha lugar a la imposición de costas."

 

 SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandante, que le fue admitido en ambos efectos y previos los oportunos emplazamientos de las partes se elevaron las actuaciones a esta Superioridad, ante la que comparecieron en tiempo y forma las partes y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 4-11-99, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

 

 TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

 

F U N D A M E N T O S   J U R I D I C O S

 

 Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente sentencia.

 

 PRIMERO.- Se alza la representación procesal de don Jesús Rafael frente a la sentencia de instancia en solicitud de que se señale un régimen de visitas de la menor coincidente con el período de tiempo en que él se encuentre en Santiago de Compostela de manera que se fije en cuatro días consecutivos tener consigo a la menor en un periodo que podría ser de cada mes; asimismo interesó que el importe de la pensión alimenticia a favor de la hija quede fijada en 15.000 pesetas al haberse producido una modificación en los ingresos de ambos cónyuges pues el recurrente carece de trabajo mientras que la esposa empezó a trabajar, situación, la de cada uno que ha variado frente a la existente en el momento de firmar el convenio regulador.

 

 SEGUNDO.- En lo que se refiere al régimen de visitas y comunicaciones concedido al padre y cuya modificación interesa sobre la base de que al encontrarse en ciudad distinta a la de la hija no puede estar con ella los fines de semana alternos, es preciso señalar que de conformidad con los artículos 91,92 y 94 del C.C. y sin olvidar que en esta materia es fundamental el interés prevalente de los hijos, y ello porque sus derechos de cara a su protección y tutela exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a gozar de la consideración de derechos públicos, para los que la Constitución sanciona su protección integral por parte de los poderes públicos (art. 39.2) .

 En consecuencia, la atención al preponderante interés del menor obliga, en la medida de lo posible, a intentar armonizar los intereses e inclinaciones de los progenitores puesto que, en las desavenencias y disputas de estos, el perdedor es, inevitablemente, el hijo común cuyo interés se quiere salvaguardar. Por todo ello, este Tribunal valorando las concretas circunstancias del presente caso, la edad de la menor (de seis años a la fecha de la presente resolución) lugar de residencia del padre, comparte la Sala el criterio seguido por el juez "a quo" de no modificar el régimen acordado en su momento pues el mismo se establece sin perjuicio de lo que se pudiera instar más adelante pero a la fecha de la presente sentencia y atendiendo fundamentalmente a la edad de la menor se estima más beneficioso no alterarlo por el régimen interesado de tener cuatro días consecutivos a su hija con él.

 

 TERCERO.- En cuanto al segundo punto discutido por el recurrente relativo a la contribución económica que debe efectuar en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija común y que la sentencia recurrida no modifica por la solicitada de 15.000 ptas. En el caso que se resuelve la cuestión queda centrada en determinar si resulta o no procedente la modificación de la pensión alimenticia por la cuantía interesada por el recurrente obligado al pago en virtud de lo acordado en convenio regulador. Uno de los presupuestos de la obligación alimenticia -junto con la relación de parentesco y la necesidad del alimentista- es la capacidad económica del alimentante, sin ella, la obligación no llega a nacer, nace en cuantía calculada según aquella capacidad y nacida, las variaciones de capacidad se traducen en variaciones cuantitativas.

 A tenor de lo expuesto, del análisis de la prueba obrante en autos resulta que la situación económica del recurrente, a la vista de la documental existente, ha variado pues efectivamente la ocupación laboral que tenía en el momento de dictarse la sentencia de separación no es la misma que la que ostenta en la actualidad sin que pueda decirse que la desocupación sea total, máxime cuando ya interesa se fije dicha pensión en 15.000 pts., constando que suele realizar trabajos temporales (folio 82) lo que es admitido por la propia esposa en confesión judicial (posición cuarta) al manifestar que sabía que estuvo sin trabajar tres meses de los que 15 días lo hizo en la construcción.

 Así las cosas, si bien es cierto que no constan los ingresos del recurrente también lo es que de la prueba practicada fácil es inferir que son inferiores a los existentes en el momento de formar el convenio regulador, por lo que estima la Sala como más ajustado a la realidad y a derecho fijar en 22.000 pts mensuales la suma en la que el recurrente ha de contribuir a los gastos de alimentación de su hija, lo que determina la estimación en parte del recurso planteado, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 896, apartado tercero de la L.E.Civil.

 

 VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.

 

FALLAMOS

 

 Que con estimación en parte del recurso de apelación plantado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Santiago de Compostela en fecha 25 de setiembre de 1998, se altera el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia de manera que en lo sucesivo el Sr. L... satisfará, por tal concepto, para su hija Irea-María la cantidad de 22.000 pts mensuales que se harán efectivas por meses anticipados, ingresándola en la cuenta que designe la esposa. La referida pensión será objeto de revisión anual a tenor del incremento del costo de la vida según los índices generales que publica el Instituto Nacional de Estadística. Manteniendo el resto del Fallo de la misma en sus propios términos. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

 

 Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

 

 Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.