Sentencia Civil Nº 472/2006, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 307/2006 de 29 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

MERKATARITZA-ARLOKO 1zk BILBOKO EPAITEGIA

BILBAO (BIZKAIA)

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

TELÉFONO: 94-4016687

FAX: 94-4016980

N.I.G.: 48.04.2-05/032872Procedimiento: Inc. concursal art. 96 nº 307/06 -C

Procedimiento de origen: Concurso ordinario 669/05

Descripción de la Pieza: Pieza de IMPUGNACION CREDITOS TGSS

Deudor: EARCANAL S.A.

Abogado:

Procurador: ELENA REGES GANGOITI

Promotor del incidente: TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL

Procurador:

S E N T E N C I A nº 472/2006

En Bilbao (Bizkaia), a veintinueve de diciembre de dos mil seis

El Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, ha visto los presentes autos incidentales nº 307/06-C, derivados del Concurso Ordinario 669/2005, instados por la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, asistido y representado del letrado D. JON URRUTIA, frente a la Administración Concursal de EARCANAL S.A., asistida del letrado D. JUAN MIGUEL DELGADO, y frente a EARCANAL S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales D. ELENA REGES GANGOITI, en situación de rebeldía, sobre calificación de crédito

Antecedentes

PRIMERO.- Declarado mediante auto en situación de concurso a EARCANAL S.A., se designó administración concursal y se personaron distintos acreedores, entre ellos la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL que presentó certificación de la deuda de trece de enero de dos mil seis por un crédito concursal de 395.254,26 euros, de los que pretendía que 216,21 euros fueran considerados crédito con privilegio general del art. 91.2 LC, cuota obrera, otros 197 .627,13 euros como privilegio general del art. 91.4 LC, 197.627,13 euros como crédito ordinario y 5.141 ,17 euros como crédito subordinado.

SEGUNDO.- Emitido el informe de la administración concursal de EARCANAL S.A. que reconoce y califica el crédito de la TGSS en forma diferente a la solicitada, pues admite los 395.254,26 de deuda concursal, pero los califica de forma diferente, pues considera que el privilegio general del art. 91.2 es 0 euros, con privilegio general del art. 91.4, 197.707,20 euros, de crédito ordinario 127 .312,86 euros y crédito subordinado 70.234,20 euros.

TERCERO.- Posteriormente se emite nueva certificación, el siete de septiembre de dos mil seis en el que con base en un alegado incumplimiento de contratos de relevo y declaración de responsabilidad por capital coste por jubilaciones parciales, y la disminución de un importe de 101.564 euros, derivado de subasta realizada el diecinueve de julio de dos mil seis, cuyo importe se imputa al periodo enero de 2004, por importe de 52.348,55 euros, y en parte a febrero del mismo año, que se reduce en 49.215,45 euros, restando sólo 15.031,78 euros.

De tales circunstancias se obtiene que según la certificación indicada se constaten en tal fecha 15.089,06de de créditos contra la masa y como deuda concursal, 487.684,08 euros como privilegio del art. 91.1 LC , 216,21 euros con privilegio general del art. 91.2 LC, 295 .545,11 euros como privilegio general del art. 91.4, 0 euros de crédito ordinario y 5.141 ,71 euros como crédito subordinado.

CUARTO.- La TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL presenta entonces escrito el doce de septiembre de dos mil seis, que tiene entrada en este juzgado el día veintinueve, impugnando tal calificación, acordándose mediante providencia de dieciocho del mismo mes la admisión y emplazamiento de la administración concursal y concursada, contestando la segunda en el plazo concedido, oponiéndose a la forma en que el actor realiza el cálculo de sus privilegios, a la pretensión de que se reconozca como privilegio el importe del capital coste de 487.84,08 euros, la calificación que se hace del recargo y el modo de calcular el privilegio del art. 91.4 LC .

QUINTO.- En providencia de veinticuatro de octubre de dos mil seis se acuerda citar a las partes a vista el siguiente día treinta de noviembre, declarándose la rebeldía de la concursada, vista que ha de aplazarse al siguiente dieciocho de diciembre por la huelga de los funcionarios judiciales.

SEXTO.- En la vista comparece la TGSS se ratifica en su pretensión y aporta nueva certificación, de tres de octubre de 2006, en la que se eleva la deuda contra la masa a 15.089,06 euros, el crédito con privilegio del art. 91.1 LC a 494 .026,12 euros, se mantiene en 216,12 euros el crédito del art. 91.2 LC, se disminuye a 291.545,11euros el crédito con privilegio general del art. 91.4 LC, se declara 0 euros de crédito ordinario y 5.141 ,17 euros de crédito subordinado.

La administración concursal se ratifica en su pretensión, y solicitado el recibimiento a prueba, se propuso exclusivamente prueba documental, que fue admitida, y terminaron las partes informando por su orden sobre sus respectivas alegaciones de hecho y derecho.

Hechos

PRIMERO.- Dentro del plazo general para comunicar créditos en el concurso de EARCANAL S.A., la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) comunicó a la administración concursal, acompañando certificación de la deuda de trece de enero de dos mil seis por un crédito concursal de 395.254,26 euros, de los que pretendía que 216,21 euros fueran considerados crédito con privilegio general del art. 91.2 LC, otros 197 .627,13 euros como privilegio general del art. 91.4 LC, 197.627,13 euros como crédito ordinario y 5.141 ,17 euros como crédito subordinado.

SEGUNDO.- Emitido el informe de la administración concursal de EARCANAL S.A. que reconoce y califica el crédito de la TGSS en forma diferente a la solicitada, pues admite los 395.254,26 de deuda concursal, pero los califica de forma diferente, pues considera que el privilegio general del art. 91.2 es 0 euros, con privilegio general del art. 91.4, 197.707,20 euros, de crédito ordinario 127 .312,86 euros y crédito subordinado 70.234,20 euros.

TERCERO.- El siete de septiembre de dos mil seis se emite nueva certificación, en la que se descuentan 101.564 euros obtenidos de subasta realizada el diecinueve de julio de dos mil seis, cuyo importe se imputa al periodo enero de 2004 en cuantía de 52.348,55 euros, que queda saldado, y en parte a febrero del mismo año, que se reduce en 49.215,45 euros, restando sólo 15.031,78 euros.

De tales circunstancias se obtiene que según la certificación indicada se constaten en tal fecha 15.089,06 de créditos contra la masa y como deuda concursal, 487.684,08 euros como privilegio del art. 91.1 LC , 216,21 euros con privilegio general del art. 91.2 LC, 295 .545,11 euros como privilegio general del art. 91.4, 0 euros de crédito ordinario y 5.141 ,71 euros como crédito subordinado.

CUARTO.- En certificación de 3 de octubre de 2006 se eleva la deuda contra la masa a 15.089,06 euros, se recoge crédito con privilegio del art. 91.1 LC de 494 .026,12 euros, se mantiene en 216,12 euros el crédito del art. 91.2 LC, se disminuye a 291.545,11euros el crédito con privilegio general del art. 91.4 LC, se declara 0 euros de crédito ordinario y se recogen 5.141 ,17 euros de crédito subordinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamento de los hechos probados

El art. 217 de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), aplicable por la previsión de la Disposición Final 5ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), que establece que la norma adjetiva tendrá carácter de derecho procesal supletorio respecto de la regulación concursal, dispone las reglas sobre la carga de la prueba. A la conclusión de hechos probados se ha llegado, conforme a los arts. 209.3 y 218 de la LEC , tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada.

El primer hecho probado ha sido reconocido por la TGSS y la concursada, además de constar en la pieza de comunicación de créditos. El segundo hecho probado es admitido por la promotora del incidente y la concursada y no ha sido puesto en cuestión por la administración concursal. El tercer hecho probado es reconocido y además se corrobora con la documental que evidencia el resultado de la subasta (folios 6 y 7 de los autos), y la propia certificación, acompañada como doc. nº 2 de la demanda, folios 8 a 19 de este incidente.

El cuarto hecho probado se constata de la certificación de tres de octubre presentada en la vista, que obra en folios 62 a 73 de los autos. La demandada no obstante entiende que no se ha acreditado que exista deuda contra la masa, además de discrepar de la calificación que se da a ciertos apartados de la certificación.

Sin embargo, no desmiente con alguna prueba la presunción de veracidad que disponen tales certificaciones. La administración concursal niega tal causa y manifiesta, genéricamente, que no hay trabajadores, pero no aporta los partes de baja de los mismos, ni al contestar a la demanda, cuando ya se estaba reclamando por la TGSS, ni en la propia vista. Tampoco trae testigos que acrediten su aserto y desmientan la presunción de autenticidad que se proclama en art. 7 del RD 1.415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, y por la propia Ley Concursal en su art. 86.2 . Ya han destacado algunos tribunales esa preeminencia de la certificación de los organismos públicos, como sucede con la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 27 de febrero de 2006, AC 2006128 .

En conclusión, la deuda contra la masa certificada, a falta de alguna prueba que la desautorice, que no se ha propuesto ni practicado, debe prevalecer respecto a las alegaciones de la demanda, carentes de algún medio probatorio que desvirtúe la presunción legal.

Lo demás se deduce del resto de la prueba practicada, valorada conjunta y críticamente.

SEGUNDO.- La calificación del capital coste

Discrepan las partes sobre la calificación que merece el crédito de 494.026,16 euros por el impago del capital coste a que se comprometía la empresa concursada a través de un sistema de contratos de relevo en el que se producían jubilaciones parciales de parte de la plantilla. La TGSS sostiene que debe incluirse entre los privilegios previstos en el art. 91.1 LC , que se prevé para "las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral devengados con anterioridad a la declaración de concurso". La administración concursal considera que no se puede incluir en tal precepto porque no cabe en ninguno de los supuestos que contiene.

El RD 1991/1984, de 31 de octubre, luego derogado por RD 1131/202, de 31 de octubre, regulaba el denominado contrato de relevo. Las jubilaciones parciales que prevé por remisión al art. 12.5 del Estatuto de los Trabajadores se fundamentaban en las aportaciones que trabajadores y empresarios habían de verificar a la respectiva entidad gestora. En este caso, como admiten las partes, concurre la circunstancia prevista en el art. 9.3 del derogado decreto , puesto que la empresa incumplió su obligación de sustituir al trabajador jubilado por otro que le relevara.

En tal precepto se dispone que "en caso de incumplimiento de las obligaciones previstas en los números anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad Gestora correspondiente el importe de la prestación de jubilación parcial devengado desde el momento del cese o del despido improcedente", por lo que el INSS, como admite la administración concursal, ha imputado a la concursada los capitales-coste de las pensiones de jubilación a tiempo parcial.

En cuanto a los argumentos de la TGSS, cierto es que los capitales-coste cuya inclusión se reclama son sustitutivos de las indemnizaciones a las que alude el precepto, puesto que en lugar de que se disponga un despido por la finalización de la relación laboral, lo que idea la normativa reguladora del contrato de relevo es una jubilación parcial, por lo que se disminuye el salario, y a cambio, se percibe la prestación por jubilación y se incorpora un desempleado a la prestación laboral que queda sin cubrir. Sin embargo esta prestación no está incluida en el art. 91.1 de la Ley Concursal . Precisamente por ser excepción el carácter privilegiado de un crédito debe interpretarse restrictivamente. La norma ha relacionado específicamente cada clase de crédito merecedor del privilegio, y no ha incluido los supuestos de capital-coste entre los mismos.

Sostiene también el demandante que este concepto tiene carácter privilegiado en caso de empresas que no se encuentren en situación concursal, pues así se dispone en los arts. 121.2 del RDL 1/1994, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), 32 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 48.2 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGRSS), aprobado por RD 1415/2004, de 11 de junio , norma que se apunta es posterior a la que se interpreta.

Comenzando por esto último, habrá que resaltar que, pese a ser posterior a la Ley Concursal, el RGSS no la puede modificar por ser de rango inferior, conforme a los arts. 9.3 CE y 5 y 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), que garantizan el principio de jerarquía normativa.

Apartado que una norma reglamentaria ulterior pueda modificar una norma legal previa, hay que resaltar que ciertamente el sistema normativo ha establecido el carácter privilegiado del capital coste en situaciones no concursales, pero que la propia Ley Concursal, en su Disposición Final 14.1 modificó, precisamente, el art. 32 del Estatuto de los Trabajadores. Hasta entonces tal norma indicaba, en su apartado 4 , que "las preferencias reconocidas en los números precedentes a los créditos salariales serán de aplicación tanto en el supuesto de que el empresario haya iniciado un procedimiento concursal como en cualquier otro en el que concurran con otro u otros créditos sobre bienes del empresario". Es decir, que los privilegios que disponía eran de aplicación en situaciones concursales.

Pero a partir de la reforma concursal, la regulación del precepto estatutario se modifica, y excluye esa eficacia, pues ahora el art. 32 dispone en su apartado 5 que "en caso de concurso, serán de aplicación las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de los créditos y a las ejecuciones y apremios".

El cambio legislativo es nítido. Hasta la Ley Concursal, los privilegios del art. 32 ET , a los que se remitía el art. 121.2 LGSS , surtían efecto incluso en situaciones concursales. A partir de entonces, por disposición expresa de la ley, que modifica el Estatuto de los Trabajadores, no se mantiene la eficacia en situaciones de concurso, sino que la norma especial, Ley Concursal, prevalece sobre la previsión estatutaria, que privilegia los créditos sólo si no hay concurso.

Se aduce, por último, que incluso el recargo por incumplimiento de obligaciones en materia de salud laboral, que es complementario y no principal, merece la consideración de crédito privilegiado en el art. 91.1 LC . Así ha sido ha sido admitido, además, por este mismo juzgado en su sentencia de 3 de marzo de 2006, AC 2006460 . Pero de nuevo ha de resaltarse que la técnica legislativa ha sido enumerar los casos en que se concede el privilegio, y uno de ellos es el incumplimiento de obligaciones en materia de salud laboral, y sus recargos. Al expresar el art. 91.1 LC el concepto, incluyendo los recargos, lo incluye en el privilegio. Pero no es el caso del capital-coste, al que para nada se alude en la norma.

En definitiva, y pese a todas las consideraciones que hace la TGSS, no hay fundamento legal que permita incluir una prestación no prevista, como la de capital coste, en una clase de privilegios para los que no está expresamente previsto.

Es posible, de lege ferenda, que si el legislador decide que en situaciones concursales es necesario proteger el salario decida incluir entre los privilegios también las prestaciones al régimen de la Seguridad Social que garantizan sustitutivos de dicho salarios, asegurando la coherencia en el régimen jurídico de ambos. Pero de lege data no hay forma de incluir en el privilegio el concepto reclamado, ya que no se haría una interpretación finalista o sistemática, como pretende la TGSS, sino simplemente extensiva, criterio incompatible con el concepto mismo de privilegio, que supone excepción al régimen general.

Por todo ello, como solicita la administración concursal, este concepto no puede incluirse como privilegio general del art. 91.1 LC , aunque sí merezca el privilegio del art. 91.4 en la cuantía que se indicará seguidamente.

TERCERO.- La calificación del recargo

Es recurrente la cuestión de la calificación del recargo. La administración concursal los incluye, en todos los casos, como crédito subordinado. Ese criterio se comparte por el juzgado, que lo ha reiterado en numerosos pronunciamientos (Sentencias de 3, 6, 7, 8 y 15 de marzo, 16 y 19 de mayo, 22, 23, 27 y 28 de junio, 7 y 10 de julio, 11 de septiembre, 3 de octubre, 16 de noviembre y 28 de diciembre de 2006 ).

Los argumentos son conocidos, y se sostienen en la naturaleza sancionatoria de la figura que se desprende, por ejemplo, de la STC 276/200 (RTC 2000276). Esta indica que "el recargo del 50 por 100 establecido en el art. 61.2 LGT se aplica a quienes han realizado una conducta en principio tipificada como ilícito tributario en el ordenamiento positivo, concretamente, en el art. 79 a) LGT" (FJ 3º). Por ello entiende que "el recargo cuestionado se aplica como consecuencia de una infracción de la Ley y, precisamente, a la persona que aparece como responsable de la misma".

La mencionada sentencia mantiene que "el hecho de que la cuantía del recargo se atempere al comportamiento ilícito (se gradúa, en efecto, en función de la cantidad dejada de ingresar en plazo y del tiempo de morosidad), constituye también un rasgo propio de las sanciones". Concluye así: "En fin, puede reforzar la imagen sancionadora del recargo la circunstancia de que la Ley 1/1998, de 26 de febrero (RCL 1998545), de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, en su art. 4.3 , haya señalado que las normas que regulan el régimen de infracciones y sanciones tributarias, «así como el de los recargos, tendrán efectos retroactivos cuando su aplicación resulte más favorable para el afectado»".

Por todo lo dicho la resolución citada considera que "En definitiva, el recargo del 50 por 100 de la deuda tributaria establecido en el art. 61.2 LGT , en su redacción dada por la Ley 18/1991 , en tanto que supone una medida restrictiva de derechos que se aplica en supuestos en los que ha existido una infracción de la Ley y desempeña una función de castigo, no puede justificarse constitucionalmente más que como sanción" (FJ 6º ). La misma línea interpretativa siguen las STC 201/1996, de 29 de enero de 2001 (RTC 200126), 93/2001, de 2 de abril (RTC 2001 93) y 127/2002, de 23 de mayo (RTC 2002127).

Además las SAP A Coruña de 10 de abril de 2006, AC 2006496 o SAP Soria de 12 de mayo 2006, AC 2006966, han mantenido semejante posición, calificando los recargos como crédito subordinado. Por lo tanto los recargos se incardinan en los supuestos del art. 92.3 y 4 LC , y han de abandonar su calificación de privilegiados, de cualquier clase, y ordinarios. Los recargos suponen una sanción y por lo tanto se incluyen en las previsiones del art. 92. 3º y 4º LC , lo que supone su calificación como crédito subordinado, tal y como ha entendido la administración concursal.

Esto significa que, atendiendo a la última certificación aportada, la de tres de octubre, el importe de los recargos del crédito que se pretendía sobre la base del art. 91.1 (folio 67 de los autos), que asciende a 75.001.24 euros, tendrá la consideración de crédito subordinado. El crédito del art. 91.2 LC, por cuota obrera, que se pretende en la página 68 , de 216,21 euros, se verá reducido por el importe del recargo, es decir, 56,06 euros, que tienen la consideración de crédito subordinado. El crédito del art. 91.2 LC será, por lo tanto, de 160,15 euros.

Otro tanto acontece con el recargo que la TGSS pretende por el crédito con privilegio general del art. 91.4 LC y ordinario, folio 69 del incidente, que supone 48 .672,80 euros. Por lo tanto el crédito subordinado asciende a la suma de 75.001,24 euros, 56,06 euros, 48.672,80 euros y lo recogido en la propia certificación (folio 65), 5.141,17 euros, todo lo cual importa 128.871,21 euros.

CUARTO.- Sobre el modo de calcular el privilegio general del art. 91.4 LC

Respecto al modo de calcular el art. 91.4 LC también hay discrepancia entre las partes. Este juzgado, como es notorio, ha seguido la tesis mayoritaria, recogida en las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 31 de mayo de 2005, AC 20051019, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 5 de junio 2005, AC 20051113, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de 23 de junio de 2005, AC 20051079, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona de 22 de abril de 2005, del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona de 6 de abril de 2005 o del Juzgado de lo Mercantil de Alicante de 5 de mayo de 2005 .

Tal interpretación, como se ha dicho en las sentencias de este mismo juzgado de 3, 6, 7, 8 y 15 de marzo, 16 y 19 de mayo, 22, 23, 27 y 28 de junio, 7 y 10 de julio, y 11, 18, 19 y 20 de septiembre, 3 y 4 de octubre, 10 de noviembre y 28 de diciembre de 2006 , sostiene que "Se trata de analizar el modo en que debe computarse el crédito de la TGSS, en particular el llamado crédito con privilegio especial del art. 91.4 LC, que permite la consideración de "hasta el 50 %" de la deuda de tal organismo con tal especial calificación. Para resolver sobre esta cuestión habrá que tratar de desentrañar la inteligencia de la norma, vista su finalidad y la interpretación que han venido haciendo algunos Juzgados de lo Mercantil sobre el modo de verificarlo.

Hay que reconocer, como principio inspirador de la Ley Concursal, que se ha producido una "poda" de privilegios. La propia Exposición de Motivos, apartado V , abre su declaración proclamando que la Ley "reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso". Tal reducción se entiende, además, sin perjuicio de la ejecución singular que es posible por separado para la administración pública y los trabajadores conforme al art. 55.1 LC .

Desde tal principio puede analizarse el art. 91.4 que otorga privilegio general a los créditos de derecho público, tributarios y seguridad social, que no gocen de privilegio especial del 90.1 LC ni general del 91.2. Excluidos tales créditos el privilegio puede ejercerse "para el conjunto de los créditos... hasta el cincuenta por ciento de su importe".

La TGSS entiende que al hablarse de "conjunto de los créditos", la base para calcular el 50 % del importe debe incluir también los créditos con privilegio especial del 90.1 LC y los de privilegio especial del 91.2 LC. Sin embargo la mayoría de los Juzgados de lo Mercantil, al analizar la norma, han llegado a la conclusión contraria de la TGSS. Entienden así que la base del cálculo se haya excluyendo la totalidad de los créditos con privilegio especial y general, e incluso detraer los créditos subordinados. Ese parece es razonable, pues si hay un privilegio ya reconocido, para el cálculo de otro debiera ser excluido. Con ello no padece la expresión "conjunto", pues los demás créditos sin privilegio serán privilegiados en parte precisamente por aplicación del art. 91.4 LC .

También la doctrina se ha dividido al optar autores como MERCADAL VIDAL o GARRIDO por estar al cómputo de la totalidad de los créditos de la Seguridad Social o Haciendas Públicas, mientras otros como GUILARTE GUTIERREZ o CORDERO LOBATO entienden que los créditos con privilegio previo deben ser excluidos.

El art. 3.1 del Código Civil (CCv ) obliga a interpretar las normas en el sentido propio de sus palabras, y ese sentido en este caso, es indudablemente excluyente. Pues bien, la última interpretación que sostiene la administración concursal se sostiene por las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil de Vitoria de 23 de Septiembre de 2005 y 17 de Septiembre de 2005 , citadas por el letrado de la administración concursal y por el Profesor GONZALEZ BILBAO, de la Universidad de Deusto.

Esa interpretación supone que han de excluirse, en primer lugar, los créditos que merezcan la calificación de subordinados, postergados por disposición legal. Para dotar de contenida a la expresión "podrá ejercerse", habrá que tener en cuenta la totalidad de los créditos, es decir, incluso aquéllos del art. 90.1 y 91.2 , lo que al tiempo da sentido a la expresión "conjunto de los créditos". De esta forma la expresión "hasta el cincuenta por ciento de su importe" se predicaría del "conjunto de los créditos" de la Hacienda Pública o Seguridad Social, incluidos los créditos con privilegio especial del 90.1 y con privilegio general del 91.2 LC. Y así se consigue que la cifra que se obtenga en cada caso varíe, satisfaciendo la necesidad de eficacia de las expresiones citadas y sobre todo, garantizando cuando menos que el 50 % de los créditos de las administraciones públicas tenga un privilegio de alguna clase.

Sin embargo de esa forma se alcanza una solución que hace desaparecer el privilegio si el importe de los créditos especial del art. 90.1 y general del 91.2 superan el 50 %, porque no habría crédito con privilegio general del 91.4. La "poda" de privilegios que pretende la Ley Concursal no puede suponer su "tala", su completa ablación. Por ello la tesis de la mayoría de los Juzgados de lo Mercantil, que son precisamente los que cita la administración en su contestación, antes de cambiar su tesis en la vista, no impide que pueda existir ese crédito con privilegio general.

Esa tesis supone que, una vez excluidos los créditos subordinados, habrán de apartarse también los créditos con privilegio del art. 90.1 y 91.2 , en cuanto que como tales no pueden ser computados, tal y como indica la primera frase del art. 91.4. Es el resto al que hay que aplicar el privilegio hasta el 50 %, de manera que la mitad será crédito con privilegio especial y la otra mitad, ordinario.

La interpretación que ha seguido el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de 29 de marzo de 2005, AC 2005837 , es semejante, pero no excluye los créditos subordinados para el cómputo. Esa tesis supone acoger que el término "conjunto de los créditos" impide excluir para la base de cálculo el importe de los créditos subordinados.

Tal tesis se comparte porque el art. 91.4 parece bastante explícito al respecto, aunque de lugar a varias interpretaciones. Dice, en su primera frase, que los créditos que no gocen de otro privilegio tendrán privilegio general, luego excluye para el cómputo su importe. Pero al referirse a los créditos del art. 90.1 y 91.2 , no incluye los créditos subordinados. No hay olvido, porque la lógica del precepto es perfectamente coherente: se da privilegio a créditos que no lo tienen, y ontológicamente un crédito subordinado no puede tenerlo, porque se supedita a los demás.

En consecuencia la base del cálculo tiene que incluir los créditos subordinados, porque pese a su calificación, forman parte del "conjunto de los créditos". Se evita así la supresión radical del privilegio, que no puede haber querido la ley, cuando el importe de los demás créditos con privilegio supere el 50 %, se acomoda la interpretación a la que mayoritariamente se aplica por los Juzgados de lo Mercantil y se asegura, por otro lado, la aplicación de las previsiones del art. 91.4 LC .

El reproche a que queda sin contenido la expresión "hasta el 50 % de los créditos" también tiene que ser rebatido. Si excluimos los privilegios del 90.1 y 91.2 LC, y se computa el 50 % de los demás créditos, incluidos los subordinados, resultará una cifra que es variable, porque para aplicar el privilegio debe apartarse el crédito subordinado, que tiene calificación propia. El importe de los subordinados influirá para determinar la cifra de "hasta el 50 %", pero luego no será aplicado a ese importe, sino al resultado de reducir de la totalidad de los créditos, los privilegiados y los subordinados.

Puede acontecer, en consecuencia, que el importe que se obtenga como eventual crédito con privilegio general del art. 91.4 , computando para su cálculo los subordinados, sea superior al conjunto de créditos públicos una vez excluidos los privilegios y los créditos subordinados. Pero pese a ser superior, el privilegio general sólo puede alcanzar "hasta el 50 %", de modo que como en un caso así no se alcanza el límite, se dota de eficacia normativa a la previsión legal".

De todo lo anterior, que ha sido reiterado en numerosas ocasiones, como sabe perfectamente la TGSS y conoce la administración concursal, se deduce que hay que excluir los privilegios especial y general para proceder a determinar la base del cálculo que permitirá concretar el privilegio del art. 91.4 LC .

En aplicación de la forma de cálculo expresada, el importe de los créditos sin privilegio es el total pretendido por la administración concursal como concursales, que en la última certificación (folio 65) asciende a 790.928,66 euros, menos el importe de los créditos con privilegio especial, que no hay, y general, que en este caso es la cuota obrera del art. 91.2 LC, que en el Fundamento Jurídico tercero se fijó en de 160,15 euros. Resultan así 790.768,51 euros, de los que el 50 % será el crédito con privilegio general del art. 91.4 LC, es decir, 395 .384,25 euros.

De los otros 395.384,26 euros hay que detraer los créditos subordinados, que no pueden ser tenidos en cuenta más que para el cálculo del importe del privilegio. Como se dijo en el Fundamento Jurídico 3º, su importe supone 128.871,27 euros. Descontando a la primera la segunda cantidad resultan 266.512,98 euros, que es el importe del crédito ordinario.

QUINTO.- Costas

No hay méritos para su imposición conforme al art. 196 de la LC , puesto que la remisión a las normas generales de la LEC permiten aplicar el art. 394.1 , al no haber sido estimadas la totalidad de las pretensiones de las partes.

Fallo

1.- ESTIMAR EN PARTE la solicitud de la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL frente a la administración concursal de la concursada EARCANAL S.A.

2.- INCLUIR el importe del crédito de la TGSS contra la masa en cantidad de 15.399,22 euros en la lista de acreedores de EARCANAL S.A.

3.- MODIFICAR el importe del crédito de la TGSS con privilegio del art. 91.2 LC a la cantidad de 160,15 euros en la lista de acreedores de EARCANAL S.A.

4.- MODIFICAR el importe del crédito de la TGSS con privilegio del art. 91.4 LC a la cantidad de 395 .384,25 euros en la lista de acreedores de EARCANAL S.A.

5.- MODIFICAR el importe del crédito ordinario de la TGSS a la cantidad de 266.512,98 euros en la lista de acreedores de EARCANAL S.A.

6.- MODIFICAR el importe del crédito subordinado de la TGSS a la cantidad de 128.871,27 euros en la lista de acreedores de EARCANAL S.A.

7.- CONDENAR A CADA PARTE a satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y administración concursal a fin de que en su momento se de cumplimiento a lo previsto en el art. 96.4 de la LC .

MODO DE IMPUGNACIÓN: No cabe recurso (Art. 197.3 LC ), pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia (art. 197.3 LC )

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.