Sentencia Civil Nº 472/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 457/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00472/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 457/12

En OVIEDO, a tres de Diciembre de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº472/12

En el Rollo de apelación núm. 457/12, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 627/2011 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés, siendo parte apelante DON Abelardo , y DOÑA Rocío , demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA PILAR MONTERO ORDOÑEZ, y asistidos por el Letrado DON JOSE ANTONIO RUBIO BAIZAN; y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE AVILES, demandada en primera instancia, representada por el Procurador Sr. DON JESUS VÁZQUEZ TELENTI, y asistido por el Letrado Sr. DON HORACIO DE HARO GONZALEZ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimando íntegramente la demanda formulada por el procurador D. JOSE ANGEL MUÑIZ ARTIME, en nombre y representación de D. Abelardo y D.ª Rocío , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 de AVILES, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora, con expresa imposición a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y solicitado el recibimiento a prueba, en fecha 16 de Octubre de 2012 se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: ' ÚNICO.- Cuando la prueba se pide en esta segunda instancia por considerar que la negativa del juzgador a practicarla ha sido indebida, es imprescindible, además de cumplir los requisitos formales exigidos por el artículo 285.2 de la LEC , que la parte que la solicita justifique, aunque sea someramente, el fundamento por el que el rechazo del juzgador de la primera instancia fue indebido, pues en otro caso se priva a este Tribunal de apelación del examen de legalidad de dicha resolución.

El juzgador rechazó la presencia de los peritos por considerar innecesaria su presencia en el acto del juicio, habida cuenta que su solicitada ratificación era innecesaria, toda vez que los informes constaban en autos y eran lo suficiente claros como para no presentar dificultades de interpretación alguna. El artículo 337.2 LEC autoriza dicha comparecencia cuando 'deban exponer o explicar el dict5amen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender o valorar el dictamen', lo que significa que por el mero hecho de ser el autor de un informe pueda, sin más, pedirse su comparecencia. En el presente caso nada se explicita al respecto, por lo que esta Sala ignora la razón de tal llamamiento.

Y lo mismo cabe decir del llamamiento del testigo propuesto, porque a pesar de que se afirma que tiene 'especial relevancia', se ignora cual pueda ser ésta.

LA SALA DIJO: No ha lugar a recibir los presentes autos a prueba en esta segunda instancia. Se señala el próximo día 29 de noviembre de 2.012para deliberación, votación y fallo del presente asunto, quedando mientras tanto los presentes autos a disposición del Iltmo. Sr. Magistrado Ponente.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de noviembre de 2012.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda e impone las costas de la primera instancia a la parte demandante, titular de la planta NUM002 ( NUM003 ), sita en el edificio núm. NUM000 - NUM001 de Avilés, considerando que los citados no habían salvado su voto, aunque hubieran votado expresamente en contra de los acuerdos alcanzados por la Comunidad en la Junta de propietarios el día 29 de junio de 2.011, por lo que faltaba uno de los requisitos exigidos por el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ) para que los citados pudieran impugnar los acuerdos adoptados. Por ello no entra a resolver sobre el fondo de la pretensión, que consistía en que se declarasen nulos los acuerdos adoptados (prohibición de realizar obras para que los dos ascensores instalados en el edificio parasen en dicha planta NUM002 o, alternativamente, la construcción de una rampa para salvar los diferentes peldaños de acceso a dicha planta NUM002 ) por entender que suponían un grave perjuicio para los actores, que no tenían la obligación jurídica de soportarlos, como así lo dispone el artículo 18.1.c) de la referida LPH .

SEGUNDO.-La primera cuestión a resolver es la relativa a la exigencia del requisito a que alude la mencionada Ley cuando dispone que quien pretenda impugnar un acuerdo adoptado por la Junta de propietarios será preciso que hubiese salvado su voto (citado art. 18.2 LPH en la redacción dada por la Ley 8/1999, de 18 de marzo). Para la sentencia recurrida tal requisito debe exigirse además del relativo a votar en contra del acuerdo, lo que supone añadir a los requisitos legales para impugnar los acuerdos de la Junta de propietarios otro más consistente en haber votado en contra, toda vez que dicho artículo 18.2 LPH no menciona como tal requisito la necesidad de votar en contra.

Como afirma la sentencia de esta misma Audiencia Provincial (Sección 1ª), de fecha 19-6-2.008, el criterio de las Audiencias no es uniforme, basculando entre mantener una diferencia conceptual entre votar y salvar el voto o, por el contrario, considerar que se está en presencia de una norma de carácter restrictivo que debe ser interpretada en el sentido de que salvar el voto equivale o es lo mismo que votar en contra, no existiendo por tanto diferencia alguna entre ambos conceptos. Digamos de antemano que las Secciones civiles de esta Audiencia se decantan por esta segunda postura con fundamento en una serie de argumentos que, sustancialmente, consisten, en primer lugar, en advertir que la norma de la LPH no puede ser interpretada de igual manera que el artículo 117.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas o que el artículo 56 para las de Responsabilidad Limitada, pues ni las expresiones utilizadas en éstos son las mismas ni puede identificarse la comunidad horizontal con una sociedad capitalista, dada la mayor exigencia de formalidades para éstas, que además suelen disponer de más medios profesionales y económicos para interpretar y consecuentemente adecuar sus actos a la legalidad; en segundo lugar, porque la expresión 'salvar el voto', dada su ambigüedad léxica, no siempre es entendida por el ciudadano medio, que es el que en general constituye el elemento personal de las Juntas de propietarios, moviéndose su deber de cumplir la Ley dentro de los normales límites de la diligencia exigible a un buen padre de familia, lo que le lleva a entender sin mayores alardes que salvar el voto y votar en contra suponen lo mismo en la práctica; en tercer lugar, porque la voluntad de oponerse al acuerdo deviene manifiesta por el hecho de votar de forma inequívoca en contra, a diferencia de aquellos titulares presentes que pudieran abstenerse en la votación, para los que necesariamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo; en cuarto lugar, porque el hecho de votar en contra por parte del propietario que asiste a la Junta viene a ser en la practica el mismo que se le exige al que no asistió, ya que el artículo 17.1ª, inciso último del penúltimo párrafo, de la LPH dispone que éste 'manifieste su discrepancia' dentro del plazo legal establecido para ello, por lo que no existe razón alguna por la que uno y otro no deban tener el mismo tratamiento a la hora de evidenciar su expresa voluntad contraria al acuerdo; así mismo, porque el artículo 19.2.f) LPH , cuando describe el contenido del acta de la reunión de la Junta, sólo hace mención a los votos a favor y en contra, sin aludir a la necesidad de 'salvar el voto'; y finalmente, porque esa duplicidad de requisitos (votar en contra y además salvar el voto) no viene exigida en la LPH, ya que, como dijimos antes, ésta sólo hace mención al segundo concepto, por lo que se antoja una limitación o restricción al legítimo derecho de todo propietario (una vez manifestada su voluntad mediante su voto expreso en contra) de impugnar válidamente el acuerdo, careciendo por ello de un fundamento suficiente y proporcionado para establecer una restricción del derecho a impugnar.

Por ello se acoge el presente motivo y se declara que el concepto 'salvar el voto', para aquellos titulares presentes en la Junta de propietarios, equivale a votar en contra del acuerdo, estando por ello legitimados los actores para la presente impugnación.

TERCERO.-En cuanto al fondo, el supuesto de hecho viene representado porque, existiendo dos elevadores o ascensores en el edificio, los actores pretenden que tengan una parada en la planta NUM002 o NUM003 de su titularidad y que en la actualidad está cegada o tapiada, razón por la que dichos ascensores no paran en la misma. La razón de tal petición es porque dicha planta está alquilada a un centro colaborador del Servicio Público de Empleo con capacidad para impartir cursos de formación profesional del mencionado Servicio, así como ciclos de grado medio y superior dependientes del Ministerio de Educación y Ciencia. Pues bien, para ser centro colaborador es requisito imprescindible que los locales dispongan de condiciones apropiadas de acceso a todo tipo de personas, incluidas por supuesto las limitadas por tener una discapacidad. Por ello, al hacer que los ascensores, que ya están en funcionamiento para el resto de las plantas del edificio, lo hagan además para la planta NUM002 , supondría un acceso perfecto para todo tipo de personas. El contenido de la obra supondría, en esencia, abrir en la caja de cada ascensor la correspondiente puerta de acceso para la referida planta NUM002 o NUM003 y a costa de los actores.

Ahora bien, la singularidad del presente caso radica en que mientras que en el resto de las plantas del edificio los ascensores tienen su respectiva puerta que da al descansillo de cada planta, accediendo directamente a la escalera del edificio, en la planta NUM002 las futuras puertas de acceso de los ascensores, caso de aprobarse la obra, no darían al referido descansillo de la escalera, sino que lo harían al mismo interior del local existente, dado que éste engloba la caja de los ascensores por haberse tapiado la salida de éstos a dicha planta, no existiendo por lo tanto comunicación de los ascensores con las escaleras del edificio, pues el único acceso a éstos sería a través del propio local, aunque éste comunique con las escalaras y descansillo mediante una puerta que delimita el espacio privativo del local sito en la repetida planta NUM002 propiedad de los actores. Y es en este concreto particular en donde radica el centro de gravedad del presente litigio.

CUARTO.-Se impugnan los acuerdos adoptados en la ya mencionada Junta de propietarios del día 29 de junio de 2.011 al amparo del artículo 18.1.c) LPH , que afirma que serán impugnables ante los Tribunales aquellos acuerdos que supongan un grave perjuicio para algún propietario, cuando éste no tenga la obligación jurídica de soportarlo, o se hayan adoptado con abuso de derecho. En el presente caso y a juicio de este Tribunal de apelación no existe una razón válida y suficiente para impedir a los actores el uso y disfrute del servicio común del ascensor en la misma forma que es usado y disfrutado por el resto de los comuneros del edificio. En general, la utilización y disfrute de los elementos comunes por cada comunero es una facultad que deriva del artículo 3.b) LPH , al reconocer al dueño de cada piso o local la copropiedad, con los demás dueños, de los elementos, pertenencias y servicios comunes, estando además reconocida en el artículo 9.1.a) LPH siempre que dicho uso sea adecuado y no suponga perjuicio para la comunidad o para cualquiera de sus titulares, según el artículo 9.1.b) LPH .

En principio, el acuerdo que impide que los ascensores paren en la planta NUM002 o NUM003 no cabe duda que supone un muy grave perjuicio para los demandantes, al impedir de hecho la posibilidad de ejercer una actividad docente y provocar la pérdida de la inversión económica que pudieran haber hecho para acondicionar el local. De igual manera que no se vislumbra perjuicio alguno para la Comunidad, dado que ésta no asume ninguno de los posibles gastos que conlleva la adaptación pretendida, al corresponder a los actores en su totalidad y por voluntad propia, y además de ver minorados sus propios gastos para el uso y mantenimiento de los ascensores, al repercutirse éstos sobre la citada planta NUM002 en la parte proporcional que a ésta le corresponderá, una vez hecha la obra.

Realmente, la Comunidad, para denegar la autorización, se fundamenta esencialmente en la imposibilidad técnica de la reforma. Al respecto existen en autos nada menos que cuatro informes técnicos. Dejando de lado por el momento los aportados por la parte actora, existe otro aportado por la Comunidad demandada y debido al arquitecto Sr. Carlos María , cuyo estudio pormenorizado de las exigencias necesarias para poder llevar a cabo la obra pretendida por los actores, le lleva a distinguir según se trate de instalar una plataforma con sus rampas de acceso desde la calle o de permitir que los ascensores paren en dicha planta NUM002 o NUM003 .

Desde luego quedó acreditado, dados los ponderados razonamientos que expone dicho informe en relación a la rampa y plataforma, que ésta no es posible por imposibilidad material y técnica, y como quiera que es el único informe que desvirtúa de forma razonada la opinión en contrario de los otros informes, a su contenido en este particular de la rampa y plataforma habremos de estar, por lo que la pretensión alternativa ejercitada en segundo lugar en la demanda debe desestimarse.

Ahora bien, respecto de los ascensores, la primera objeción que plantea (insuficiencia de la cabina de los mismos) carece de toda trascendencia práctica, porque el hecho cierto es que los ascensores llevan funcionando desde la misma construcción del edificio con las mismas cabinas y con igual capacidad para todo el hueco que los aloja, por lo que el problema, de radicar en alguien, sería en todas las plantas del edificio y no sólo en la NUM002 o NUM003 , convirtiéndose por ello la objeción en algo meramente retórico. Y la segunda objeción es que en caso de peligro no se podría acceder desde el ascensor a las escaleras o viceversa, al no tener comunicación directa en dicha planta NUM002 , pero tal objeción, como bien señala el informe presentado por la empresa Zardoya-Otis, S.A., 'mayores dificultades existirían al día de hoy dado que el ascensor puede quedar parado en el NUM003 (también denominado planta NUM002 ), en donde sólo hay muro cerrado sin posibilidad de acceso alguno'. Quiere decir que dicho peligro existió desde siempre, al carecer desde la originaria construcción del edificio de toda salida en la planta NUM002 o NUM003 , mientras que con la obra que ahora pretenden los actores existiría una salida, aunque ésta lo fuera sobre el propio local de dicha planta NUM002 o NUM003 . La solución de dar una llave de la puerta de entrada al local a la empresa encargada del mantenimiento del ascensor y otra al portero o a cualquier miembro de la comunidad, como podría ser el Presidente o cualquier otro cargo comunitario, según se acordase, evitaría cualquier inconveniente al respecto, facilitando las labores de mantenimiento y vigilancia necesarias.

QUINTO.-En definitiva, que esta Sala considera que el acuerdo adoptado infringe el principio de igualdad jurídica, ocasionando un perjuicio desmedido y no justificado a los actores, que por lo mismo no tienen obligación legal de soportarlo, constituyendo por ello un ejercicio abusivo del derecho por parte de la Comunidad, lo que obliga a declararlo nulo, otorgando autorización a los actores para llevar a cabo totalmente a su costa y sin cargo alguno para la Comunidad las obras necesarias para que los ascensores del edificio puedan parar en la planta NUM003 o NUM002 , cuya titularidad les pertenece, teniendo en cuenta la limitación expuesta relativa a la entrega de llaves para facilitar cualquier servicio de reparación o mantenimiento de los citados. Se estima el recurso.

SEXTO.-La estimación del recurso conlleva la revocación de la sentencia recurrida, la estimación íntegra de la demanda y la imposición de las costas de la primera instancia a la Comunidad demandada, conforme así lo dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin imposición de las correspondientes al presente recurso, dada su estimación, según el artículo 398.2 de la misma Ley procesal .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima el recursode apelación interpuesto por los demandantes don Abelardo y doña Rocío frente a la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario civil, que con el núm. 627/2.011 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés, cuya sentencia se revoca íntegramente.

En su lugar, estimando la demanda presentada por dichos demandantes contra la Comunidad de propietarios del edificio núm. NUM000 - NUM001 , de la calle DIRECCION000 , de Avilés, debemos declarar y declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados por la referida Comunidad en la Junta General extraordinaria del 29 de junio de 2.011, en cuanto deniegan autorización a los actores para que la planta NUM002 o NUM003 , de la que son titulares, pueda hacer uso de los ascensores del edificio.

En su consecuencia condenamos a la Comunidad mencionada a estar y pasar por la ejecución de las obras de adaptación necesarias para que los ascensores indicados tengan parada y servicio en la referida planta NUM002 o NUM003 , practicando a tal fin dos puertas de acceso a los mismos según el informe del arquitecto Sr. Justino , previa obtención de la oportuna licencia municipal a cargo de la parte demandante, que asumirá igualmente el total importe de dichas obras y costeará según su cuota de participación los gastos de mantenimiento futuro de los mencionados ascensores. Sin perjuicio de entregar las llaves de la puerta de acceso al local a la empresa encargada del mantenimiento de los ascensores, al portero del inmueble y a un cargo comunitario, según así se expresó en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente sentencia.

Las costas de la primera instancia se imponen a la Comunidad demandada; sin declaración especial en cuanto a las del presente recurso.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.