Sentencia Civil Nº 472/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1152/2011 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1152/2011

INCIDENTE EN GENERAL Nº 849/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA

S E N T E N C I A núm.472/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

D.LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Incidente en general, número 849/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 18 BARCELONA, a instancia de D. Victoriano , contra Flor , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Victoriano representado en esta alzada por el Procurador D/Dª CARLES BADIA MARTINEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29/07/2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de primera instancia número 18 de Barcelona se dictó sentencia de 29 de julio de 2011 cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: «Estimo parcialmente las pretensiones formuladas por los litigantes señores Victoriano y Flor y apruebo el siguiente inventario de la comunidad matrimonial garantía en su día vigente entre los litigantes y a cuya resolución y ulterior liquidación se procede.

ACTIVO

A) Urbana. Entidad nº NUM005 . Departamento puerta NUM000 de la planta NUM001 del portal nº NUM002 al NUM003 del edificio sito en la CALLE000 nº NUM002 a NUM003 de Barcelona, registral NUM004 de las Corts, del registro de la propiedad de Barcelona nº 7.

B) 67% parte de un inmueble urbano ubicado en la unidad vecinal nº NUM006 , manzana nº NUM007 , zona norte de la ciudad de Santa Cruz de la República de Bolivia.

C) Un tercio del capital de la sociedad civil particular CFM Associats.

D) Automóvil marca Saab matrícula ....HHX .

E) Automóvil Jeep Compas.

F) Plan de pensiones la casa nº NUM008 por un importe de 22.936,01 euros.

G) Acciones en número de 1000 de la sociedad Fergo-Aixa y 897 acciones de Criteria.

H) Muebles y ajuar y objetos existentes en el domicilio conyugal sito en Sabinas del NUM003 NUM001 NUM000 de Barcelona, particularmente una litografía de Picasso.

I) 700 participaciones sociales de la sociedad Resonancia Magnética Progeses SL.

J) Motos SIM de 125 cc. Y Honda matr. ....GGG .

K) Un título del club de glo de Sant Cugat que se valora a efectos de la liquidación en 15.000 euros.

L) Contenido de la caja fuerte de seguridad nº NUM009 contrato NUM010 cuyo depósito se valoraron 25.000 euros.

M) Colección de armas, rifles y pistolas, titularidad del señor Victoriano cuyo importe a efectos liquidatorios se presupuesta en 6.000 euros.

N) Trofeos de caza y objetos procedentes de la actividad cinegética del señor Victoriano que se presupuestan a los mismos efectos respiratorios en la suma de 30.000 euros.

Ñ) Costes procesales del presente incidente dado que no se imponen las costas a ninguno de los contendientes.

Se entiende que todos estos bienes muebles o inmuebles se valoran, en la forma que han convenido las partes, significándose en esta resolución el avalúo cuantitativo a efectos de liquidación para el supuesto de que los bienes que se indican y se evalúan sean titularidad de un cónyuge, no conste su actual paradero o concurra cualquier otra razón que impida su aportación para la constitución de los respectivos lotes.

Se entiende desestimadas el resto pretensiones deducidas por los contendientes en lo relativo al carácter ganancial de los diversos apartados a que se hace referencia en sus propuestas de inventario, particularmente en lo relativo a que se consideren gananciales los gastos de la nueva vivienda de don Victoriano , cantidades dispuestas por doña Flor de la cuenta corriente de la Caixa empleada en atenciones familiares, presuntos frutos y rentas de la herencia del padre de don Victoriano así como aportaciones a los seguros de contingencias, apartamento de Denia y vehículos adquiridos u operaciones realizadas con posterioridad al inicio del proceso de disolución matrimonial por entenderse no acreditada la procedencia gnancial de sus respectivos precios de adquisición.

PASIVO

Préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda que fue familiar sita en CALLE000 NUM002 - NUM003 de Barcelona por el importe certificado por el Banco como pendiente de amortizar en el momento de la liquidación de la sociedad, extremo respecto del que hay total acuerdo entre las partes. También se considera pasivo de esa sociedad las cantidades satisfechas en concepto de impuestos como el IBI, gastos de comunidad y otros semejantes a salvo que se imputen a uno de los cónyuges por la resolución judicial que disolvió el matrimonio.

Préstamo que pesa sobre el vehículo Jeep en la cuantía que resulte al tiempo de la práctica de la liquidación.

No se efectúa pronunciamiento sobre las costas causadas en este incidente de liquidación del régimen económico matrimonial y formación inventario, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad».

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose en tiempo y forma legal, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Se fijó el día 26 de junio de 2012 para deliberación, votación y fallo.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han seguido las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO.

Fundamentos

PRIMERO: El litigio que se está ventilando mira exclusivamente a fijar el activo y el pasivo de la comunidad de ganancisales. Los puntos en torno a los que existe desacuerdo son los siguientes: El señor Victoriano apela en relación con la exclusión o inclusión en el activo del inventario la acción del Club de golf de Sant Cugat, la caja de seguridad del banco, las armas, los trofeos y objetos de caza y los afirmados reintegros realizados por su ex esposa en las cuentas corrientes abiertas en La Caixa cuyos números terminan en NUM011 y en NUM012 ; la señora Flor por su parte muestra su disconformidad con la solución alcanzada en la sentencia en lo relativo a las armas, la caja fuerte, los objetos de caza, los seguros concertados y el plan de pensiones contratado, un vehículo marca Mini adquirido en 2010 y una vivienda con plaza de parking localizada en Denia.

Como punto de partida, recuérdese, en lo formal, que el auto de medidas provisionales lleva fecha de 29 de marzo de 2010, y en lo sustantivo que la regla de base en un sistema de comunidad de gananciales es que toda ganancia o beneficio obtenido después del matrimonio y hasta la disolución del régimen tiene carácter común ( art. 1344 CC ), y que en ésta rige la presunción de ganancialidad ( art. 1361 CC ), norma de cierre que aporta seguridad y cuya coherencia con el punto de partida es evidente. Quien contrae matrimonio y no otorga capitulaciones matrimoniales para excluir o modalizar el régimen asume las consecuencias (costes) asociadas a su implementación. No hay, pues, enriquecimientos indebidos del cónyuge que aporta menos ingresos al hogar.

SEGUNDO : Por lo que se refiere a la acción del Club de golf de Sant Cugat, y frente a lo que dispone la sentencia apelada, entendemos probado que no tiene un valor patrimonial en sí mismo, y que lo que concede el derecho de uso y goce de los servicios que lleva aparejados es el pago puntual de las cuotas mensuales. Entre la documental aportada por el actor consta un certificado del secretario del club en el que hace constar que la cuota de entrada es a fondo perdido. Frente a este dato, no puede prevalecer la información suministrada por la demandada, información comercial no personalizada (p. 187 del expediente), ni la afirmación de cuánto se ha pagado, sin precisar si es a fondo perdido o no, si es negociable o no. En definitiva, la mencionada acción no puede engrosar el activo.

TERCERO: No se conoce en absoluto -ni se puede vislumbrar- el contenido de la caja de seguridad alquilada en La Caixa. Está en la esencia de esa operación su opacidad. Ni la demandada ni el actor pueden aportar prueba judicialmente valorable (aquélla por no poder acceder a su contenido, éste por poderlo ocultar sin demasiados problemas), mas la señora Flor podía haber acreditado al menos su uso (y eso tampoco sería suficiente, porque en ningún sitio está escrito que las cajas se usen sólo para guardar bienes gananciales con exclusión de los privativos), o la sospecha de que allí había ido a parar parte de los ingresos obtenidos por su marido, o algún otro bien ganancial. En consecuencia, no cabe realizar suposiciones ni estimaciones gratuitas acerca de la cantidad de dinero depositada en ella, porque cualquiera que fuere la que se hiciere carecería de respaldo probatorio y pecaría de arbitraria. En estas condiciones, a falta de cualquier indicio verosímil, la perspectiva se desplaza a los elementos organizativos esenciales del régimen: Dando por sentado que ambos cónyuges conocieron y toleraron su contratación ( art. 1375 CC ), sin que la señora Flor formulara objeción alguna, se puede concluir que consintió asumir los riesgos inherentes a la misma (inclúyase el de desconocer su contenido), con renuncia a sus derechos de información. Ante la orfandad probatoria lo único que cabe es aceptar las informaciones que aporta el actor, concluyendo por tanto que no puede ingresar en el activo de la sociedad lo que constituye un completo enigma.

CUARTO: En cuanto a las armas, consta que hay ocho piezas (detalladas en la tasación del señor Amadeo ), de las que una (la escopeta Browning FN superpuesta calibre 12) ha sido regalada por un paciente (no se ha cuestionado la realidad de lo declarado por éste). Salvo el rifle Merkel -comprado- cuya factura se aporta, no existe prueba alguna del origen de las demás, y en particular, ningún sustento probatorio disponemos de que hubieran sido regaladas por el padre del actor (le habría resultado muy fácil acreditarlo). En estas circunstancias, hay que presumir que las siete restantes son gananciales y que por consiguiente integran el activo de la sociedad.

QUINTO: Por lo que toca a los trofeos y objetos de caza, hay que precisar que no es este el momento oportuno para valorarlos ni elucubrar sobre su posible valor cero en el mercado. Ahora de lo que se trata es de dilucidar si se deben incluir las quince piezas referidas en la tasación realizada por el señor Constancio con fecha 16 de febrero de 2011 (p. 149) o más bien las treinta y cuatro que aparecen en las facturas de Krahe taxidermia a nombre del actor (dieciocho piezas en la de 15 de diciembre de 2007 y dieciséis en la de 24 de junio de 2004: p. 189). De entrada hay que excluir las pretensiones de la recurrente en el sentido de que deben formar parte del activo un oso del que nada se sabe y un cocodrilo del que sólo obra en el expediente una fotografía, sin conocer detalles (tenemos meras suposiciones) sobre qué se ha hecho con él o si ha comportado gastos sufragados por la comunidad.

En cualquier caso, sí resulta de las mencionadas facturas que se han realizado desembolsos por cada una de esas treinta y cuatro piezas, a cargo de la comunidad, y que por ello son treinta y cuatro las piezas que deben incluirse en el activo de la sociedad. Que en la tasación no consten todas ellas no es concluyente. Los documentos a los que venimos haciendo referencia no son contradictorios: Lo más inmediato es constatar que por el motivo que sea no se han tasado diecinueve piezas, pero que sin duda han entrado a formar parte de la comunidad de gananciales y respecto a las cuales no se tiene prueba de que ya no lo integren, las mnismas o su precio de venta.

SEXTO: Alega el señor Victoriano que la comunidad tiene un derecho de crédito frente a la señora Flor por las retiradas de dinero y gastos realizados con cargo a las cuentas corrientes de las que son titulares. En este punto la argumentación de la sentencia apelada es impecable y bastaría remitirse a ella. Básicamente: a. Son perfectamente ajustados y razonables en una familia de alto poder adquisitivo y elevado nivel de gastos; b. Como bien alega el escrito de oposición al recurso del señor Victoriano , existe plena coherencia entre el nivel que se deduce de tales reintegros y demás gastos y lo que la sentencia de divorcio concede a título de pensión compensatoria y de pensión de alimentos (cuatro mil cien euros al mes); c. Por lo demás, lo que escapa al ámbito de poder de un tribunal es enjuiciar si un determinado desembolso o un reintegro es excesivo o razonable, para cribar y fijar la cantidad que la demandada adeudaría a la comunidad. Sólo es posible realizar una valoración global, y la conclusión que se extrae es que no existe tal pretendido derecho de crédito.

SÉPTIMO: Alega el recurso de la señora Flor que debe incluirse en el activo de la sociedad las aportaciones realizadas al Plan de pensiones de La Caixa, al seguro de vida de Axa nº NUM013 , a la póliza de Aviva (seguro de viudedad) nº NUM014 y a la póliza de seguro de vida nº NUM015 suscrita con Aviva.

En cuanto al plan de pensiones, la jurisprudencia es constante al reconocer su carácter privativo, por derivar su cobro de la actividad laboral del individuo y depender su nacimiento y extinción de vicisitudes estrictamente personales, no reportando ganancia alguna equiparable al salario ( arts. 1346.5 º y 1349 CC ; bien explicada la diferencia entre los fondos de pensiones donde las aportaciones son pagadas por el empresario y aquellos otros donde las realiza el propio interesado en, por ejemplo, las sentencias de las AP de Santa Cruz de Tenerife de 11 de octubre de 2010 o de Granada de 19 de febrero de 2010 , con ulteriores referencias jurisprudenciales). Pero tratándose de aportaciones efectuadas por la comunidad de gananciales, como es el caso, tales aportaciones deben ser reintegradas al activo de la sociedad.

Respecto a los seguros, la regla es idéntica, siendo necesario reintegrar las cantidades abonadas con cargo a la comunidad en concepto de prima ( art. 1397.3º CC ), aun no siendo ganancial la cantidad percibida como rescate ( STS 31 de enero de 2004 ). En este punto se considera que debe excluirse del activo las cantidades correspondientes a un seguro que ya no está en vigor, cual es el caso de la póliza suscrita con Aviva para la cobertura del riesgo viudedad de la señora Flor (nº NUM014 ), anulada sin valor de rescate. Para los otros (Axa vida y Aviva nº NUM015 ), con independencia de que carezcan de valor de rescate porque sólo ofrezcan cobertura de otros riesgos distintos, al haber sido satisfechas las primas con cargo a bienes gananciales, deben formar parte (éstas) del activo de la sociedad.

OCTAVO: El vehículo Mini fue matriculado el 15 de septiembre de 2010, sin que conste haber sido comprado con fondos de origen ganancial. Siendo la fecha del auto de medidas provisionales el 29 de marzo de 2010, parece evidente que no rige la presunción de ganancialidad y no ha lugar por lo tanto a su inclusión en el activo de la sociedad.

NOVENO: El mismo razonamiento sirve para el apartamento y la plaza de aparcamiento en Denia, cuya escritura de compraventa fue otorgada el 30 de julio de 2010. Sin necesidad siquiera de entrar en el óbice procesal alegado, salta a la vista de manera inmediata que su adquisición se produce meses después de extinguida la sociedad y por lo tanto no puede entrar en al activo de la misma, salvo que se pruebe que se produjo con fondos de origen común, lo que en el caso no se ha logrado.

DÉCIMO: La estimación parcial de ambos recursos comporta que no se impongan las costas de niguno de ellos a ninguno de los litigantes ( art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales del Sr. Victoriano y de la Sra. Flor contra la sentencia del Juzgado de primera instancia número 18 de Barcelona de 29 de julio de 2011 , que revocamos parcialmente, en el sentido de que:

1º. Se excluye del activo del inventario de la comunidad de gananciales de los litigantes la acción del Club de golf de Sant Cugat.

2º. Se excluye del activo del inventario de la comunidad de gananciales de los litigantes la caja de seguridad de La Caixa.

3º. Debe incluirse en el activo del inventario de la comunidad de gananciales de los litigantes todas las armas del señor Victoriano salvo la escopeta Browning FN superpuesta calibre 12.

4º. Se incluyen en el activo del inventario de la comunidad de gananciales de los litigantes los trofeos y objetos de caza elencados en las facturas de la mercantil Krahe taxidermia.

5º. Se deben incluir en el activo del inventario de la comunidad de gananciales de los litigantes las aportaciones realizadas al Plan de pensiones de La Caixa y las cuotas del seguro de vida de Axa nº NUM013 y a la póliza de seguro de vida nº NUM015 suscrita con Aviva.

El resto de los pronunciamientode de la sentencia apelada se mantienen intactos.

Todo ello sin imposición de las costas de ninguno de los recursos interpuestos a ninguna de las partes.

Únase testimonio de la presente resolución al rollo de su razón y notifíquese la misma a las partes.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.