Sentencia Civil Nº 472/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 151/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

CORCUBION Nº 2

ROLLO 151/12

S E N T E N C I A

Nº 472/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A Coruña, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000480 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CORCUBION, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2012, en los que aparece como parte demandante-apelante, Socorro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. MANUEL ANTELO TRILLO, y como parte demandada-apelada, Florencio , , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA TEJELO NUÑEZ, asistido por el Letrado D. PAULINO PEREZ RIVEIRO, y JOSE MARIA SANTOS GERPE sobre INEFICACIA DE LA CLAUSULA DE TESTAMENTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CORCUBION de fecha 5-12-11 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Desestimando totalmente la demanda interpuesta por DOÑA Socorro , absuelvo a los referidos codemandados de los pedimentos efectuados en su contra; con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.-Frente a la sentencia de instancia - que desestima la demanda planteada por la representación de doña Socorro frente a don Florencio y don Leovigildo , con imposición de costas a la actora - plantea recurso de apelación la representación de la parte actora interesando su revocación con estimación de la demanda formulada. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Que el causante, don Leovigildo , otorgó testamento abierto el 17 de diciembre de 2008 en el que instituye heredero universal a don Florencio con la condición de que cuide y atienda al testador hasta su fallecimiento. Que el 12 de enero de 2009 fallece el causante, don Leovigildo . Que entre una y otra fecha transcurrieron 26 días. Que la condición contenida en el testamento de que el demandado Sr. Florencio 'cuide y atienda al testador hasta su fallecimiento' habría de ser cumplida a partir de la fecha del otorgamiento del testamento, nunca antes. Que lo que importa es que el favorecido por la condición hubiera cuidado y atendido al testador entre los días 17 de diciembre de 2008 y el 12 de enero de 2009. Que alguna de las pruebas propuestas por el demandado no acreditan que existiera cuidado y atención ni que tuvieran lugar entre la fecha del testamento y la del fallecimiento. Que las pruebas practicadas acreditan que no existió atención y cuidado en el período señalado toda vez que el testador ingresó en el hospital inmediatamente después de otorgar testamento. Que no volvió a salir del hospital, habiendo fallecido en el mismo. Que no hubo tiempo material para que el Sr. Florencio cuidase y atendiese al testador. Que negado por la actora que el Sr. Florencio hubiera cuidado y atendido al testador en el período que va desde la fecha del testamento hasta su muerte, le incumbía la carga de probar lo contrario al demandado.

Segundo.-Este Tribunal - tras el examen de lo actuado y del resultado de las pruebas practicadas en la alzada así como a la vista de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente que no son sino una reiteración de lo ya manifestado en la instancia con una apreciación y valoración subjetiva e interesada de la prueba practicada - no observa que el juez a quo haya incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, pues, tras el examen de lo obrante en autos unido al resultado de la prueba practicada en la sede de este Tribunal, la conclusión a la que se llega es la misma que la del juzgador de instancia en el sentido de que en el presente caso nos encontramos ante una condición suspensiva potestativa de hechos pasados y que la prueba practicada corrobora que el demandado, Sr. Florencio , ha cumplido la condición impuesta por el causante consistente en cuidar y atender al testador hasta su fallecimiento.

En el presente caso, la demandante sostiene en la demanda planteada que no se cumplió la condición expresada en el testamento, con fundamento en el escaso período de tiempo transcurrido desde el otorgamiento del testamento y el fallecimiento del testador así como en que el causante murió en un estado de total abandono tanto físico como moral, de ahí que en el suplico peticione que se declare la ineficacia de la cláusula primera del testamento abierto otorgado por el causante, don Leovigildo , en fecha 17 de diciembre de 2008, por medio del cual instituye heredero universal a don Florencio .

Como ya tiene señalado esta sección 4ª en sentencia de 17 de enero de 2006 , en un caso similar al presente, en el que testamento contenía una cláusula que establecía la atención y cuidado del causante, haciéndose referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990 , que señala que 'el testamento , como negocio jurídico o declaración de voluntad no recepticia, y 'mortis causa', no despliega su eficacia hasta que la sucesión se abre, y cuando, como en este caso, la voluntad del causante se subordina al cumplimiento de una condición, es preciso analizarla. Su lectura revela que se trata de condición suspensiva, que impide adquirir el derecho si no se cumple, y que consiste en hechos pasados, puesto que han de tener existencia antes de que el testamento despliegue su eficacia. Además es potestativa, puesto que su cumplimiento depende de la voluntad de la persona del favorecido bajo condición (también de la voluntad de la causante)', ya se indica en la sentencia de esta sección que 'no ofrece duda que la carga de la prueba corresponde a la actora, por mor de lo normado en el art. 217 de la LEC , y, por lo tanto, a la que compete acreditar que la mentada condición no fue cumplida por el heredero testamentario, por lo que, de existir dudas al respecto, las mismas han de pechar en contra de la demandante........que la jurisprudencia señala, siendo manifestación de tal doctrina la STS de 21 de enero de 2003 , con respecto a las cláusulas modales y condicionales insertas en los testamentos, que 'la jurisprudencia de esta Sala muestra una gran flexibilidad a la hora de apreciar su cumplimiento, y también el de la condición suspensiva, atendiendo a las posibilidades del instituido ( SSTS 9-2-48 y 18-12-65 )'.

Pues bien, antes de entrar a resolver el recurso que nos ocupa es preciso recordar que en el testamento abierto otorgado por el causante, don Socorro , en fecha 17 de diciembre de 2008 (folios 12 y 13), la condición que se impone es del tenor siguiente 'Instituye heredero universal a don Florencio con la condición de que cuide y atienda al testador hasta su fallecimiento' (folio 12 vuelto), se trata, por tanto, de una actividad que don Florencio hubo de desarrollar entre el periodo que va desde la fecha del otorgamiento del testamento (17 de diciembre de 2008) hasta la del fallecimiento del testador (12 de enero de 2009, folio nº 11).

Al respecto, de la prueba practicada, lo que resulta es que el demandado, don Florencio , cuidó y atendió al testador, don Socorro , desde la fecha del testamento -17 de diciembre de 2008 - hasta el fallecimiento del testador el 12 de enero de 2009 (de la prueba practicada en modo alguno se obtiene la conclusión contraria que defiende la demandante). Que el demandado cumplió la condición cuyo cumplimiento cuestiona la actora/recurrente, resulta de la documental y de la testifical practicada conforme pasamos a exponer:

1. La voluntad del causante es clara 'Instituye heredero universal a don Florencio con la condición de que cuide y atienda al testador hasta su fallecimiento'.

2. Que conforme a la documental obrante en autos, y en concreto del informe emitido por el Hospital Virxe da Xunqueira del Servicio Galego de Saude (Xunta de Galicia) de fecha 5 de julio de 2012 (documental practicada en la alzada), el causante, tras el ingreso hospitalario de 28 de noviembre de 2008 con salida el 11 de diciembre de 2008, otorga testamento el 17 de diciembre de 2008, tras lo cual vuelve a ingresar en el Hospital Virxe da Xunqueira el 21 de diciembre de 2008 causando alta el día siguiente (22 de diciembre de 2008) para luego el 2 de enero de 2009 volver a ingresar en el mismo hospital donde permanece ingresado hasta su fallecimiento el día 12 de enero de 2009.

3. Que en orden al cumplimento de la condición impuesta de 'cuidar y atender al testador hasta su fallecimiento' la situación del demandado, don Florencio , resulta idónea no solo por ser vecino del causante sino porque las casas de ambos están muy próximas (la casa del demandado dista de la del causante aproximadamente 15 metros, folio 83, informe emitido por el Ayuntamiento de Dumbría).

4. Que la testifical practicada viene a corroborar que el demandado atendió y cuidó al testador hasta su fallecimiento debiendo de significarse que la condición impuesta no exigía la convivencia con el causante.

5. Que de la prueba practicada en modo alguno resulta que el causante haya fallecido en un estado de total abandono, debiendo precisarse que la razón por la que el testador ingresa en el hospital, en dos ocasiones, tras otorgar testamento, obedece a motivos de salud debido al deterioro de su estado general que no por otras razones.

6. Que ya en el informe de alta del Complejo Hospitalario Juan Canalejo (folio 35) de 11 de diciembre de 2008 ya se hace constar que se informa a los servicios de asistencia social de la posible necesidad de soporte. Y repárese que por los servicios sociales del Ayuntamiento de Dumbría se tiene conocimiento, conforme resulta del informe obrante en autos (folio 92) que el causante no quiere el servicio de ayuda que se le ofrecía porque está siendo atendido por su vecino el Sr. Florencio quien está dispuesto a cuidarlo y a prestarle todos los cuidados que necesite, haciéndose constar así en dicho informe al igual que se hace constar que unos días después de realizar la visita domiciliaria, el causante ingresa en el hospital por empeoramiento de su enfermedad no volviendo a tener más contacto con él. Así las cosas, es claro que la referida visita de los servicios sociales tiene lugar en fecha posterior a aquella salida del hospital del día 11 de diciembre de 2008 y previa al último ingreso el 2 de enero de 2009, y es con motivo de tal visita y en la misma que el propio causante expone que está siendo atendido por su vecino, Florencio , plasmándose en el informe que éste está dispuesto a cuidarlo y a prestarle todos los cuidados que necesite.

7. Que la documental (informes obrantes en autos - folios 36, 37, 38, 92 - respectivamente del médico de cabecera, farmacéutico, tanatorio, servicios sociales) y testifical (Médico de cabecera, Farmacéutico, Concejal de Servicios Sociales del Ayuntamiento, Trabajadora social, vecinos del testador) practicada en la instancia y en la alzada vino a corroborar que el Sr. Florencio era quien atendía al causante, que éste no quería abandonar su domicilio, que era el demandado quien acudía a la farmacia en busca de los medicamentos prescritos, quien avisaba al médico, preparaba la comida y limpiaba la casa del causante, esto es, atendió y cuidó a don Leovigildo hasta su fallecimiento.

En definitiva, consta acreditado que el demandado cumplió la condición impuesta, por lo que siendo totalmente conforme a derecho la sentencia de instancia, la solución no puede ser otra más que la desestimación del recurso planteado y confirmar la sentencia apelada.

Tercero.-La desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la indicada resolución determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 2 de Corcubión en fecha 5 de diciembre de 2011 , con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª en el plazo de 20 días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.