Sentencia Civil Nº 472/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 671/2011 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00472/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 671/11

Proc. Origen: Juicio de Divorcio Contencioso núm. 200/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Arzúa

Deliberación el día: 4 de septiembre de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 472/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

BERNARDINO J. VARELA GÓMEZ

En A CORUÑA, a trece de septiembre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 671/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Arzúa, en Juicio de Divorcio Contencioso núm. 200/11, seguido entre partes: Como APELANTE: D. Rogelio , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Iglesias Ferreiro; como APELADO: DOÑA Celestina , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Graiño Ordóñez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, con fecha 8 de julio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que acollendo, en parte, a demanda interposta pola procuradora Sra. Fernández-Rial López , no nome e representación de Celestina , debo declarar e declaro disolto por causa de divorcio o matrimonio formado por Celestina e Rogelio , con todos os pronunciamientos inherentes a tal declaración. Así mesmo acórdanse as seguintes medidas:

1º.- Mantéñense as medidas acordadas por Auto de data de 27/5/2011, en canto á garda e custodia, patria potestade; e réxime de visitas será o seguinte: "mes de xullo e os dez primeriros díaz de setembro; segundo periodo: mes de agosto e os dez últimos días de xuño, é dicir, tendo en conta esa precisión, nas fins de semana alternas dende o venres ás 21.00 horas atae o domingo ás 21:00 horas; nas vacacións de verán, o mes de xullo e o de agosto correspondendo ó pai elixir qué mes pasará co seu fillo nos años pares, e a nai, os impares; no Nadal nos años pares dende o comenzó das vacacións escolares ate o 1 de xaneiro ás 12:00 horas ate o 7 de xaneiro ás 20:00 horas; na Semana Santa , a primeria metade nos años pares e a segunda metade nos años impares. O pai recollerá ó fillo no domicilio da nai e devolverao a este. En todo caso, terase sempre en conta o interese do fillo e en ningún momento se tomarán decisión que lle poidan prexudicar aou ir en contra dos seus intereses. A nai poderá comunicarse co menor en calquera momento, con independencia de que estea ou non co seu pai"

2º.- Fixase en concepto de alimentos a favor do fillo, Benjamín , o importe de 350 euros, que deberán ser ingresados polo Sr. Rogelio na conta bancaria que designa doña Celestina , nos cinco primeiros días de cada mes. Dita contía actualizarase anuelamente segundo o IPC ou indicador publicado polo INE que o substitúa e deberá ser ingresado na conta bancaria que designe a proxenitora custodia.

Non se fai expresa imposición de custas procesuais. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 4 de septiembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- Como ya hemos señalado en nuestras sentencias de 24 de mayo de 2005 , 14 de febrero de 2006 , 20 diciembre de 2007 , 21 de mayo de 2009 , y 25 de mayo de 2012 , entre otras, la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ).

Dicho deber de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del menor; y si bien es cierto que habitualmente en las sentencias no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia, sin embargo ello no quiere decir que puede exonerarse de la obligación de alimentos, ni, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado únicamente con lo que perciba de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimenticia de los hijos deben tenerse en cuenta todas las cuestiones que afecten a ambos padres y a los hijos, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, cuidados y desvelos que, aunque no se puedan cuantificar económicamente, se consideran como fuente de alimentos en el seno de convivencia familiar a través de la permanente dedicación al hijo que convive con ésta, razón por la que, al fijar la pensión alimenticia, ha de tenerse presente que el progenitor custodio asume las funciones que hemos indicado.

Por otra parte, la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos -que es facultad del juzgador de instancia, y por tanto de este tribunal, estando informada toda la normativa legal, reguladora del las medidas relativas a los hijos por el criterio fundamental del "favor filii" - responde a la consideración de tres datos: las necesidades del alimentista legalmente definidas, los medios económicos de los obligados y la proporción entre ellos ( artículo 142 , 145, párrafo primero y 146 CC ), pero el primordial es el primero, ya que no cabe superar el importe suficiente para cuidar las necesidades enumeradas en el citado art. 142.

II.- a) Se reconoce en la contestación a la demanda que Don Rogelio viene abonando la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, por el hijo menor Benjamín , nacido el NUM000 de 1999, y hay que entender acreditado, además, que dicha cantidad se satisface desde octubre de 2009, puesto que así se afirma en la demanda, y en ningún momento se contradice por el demandado.

b) Don Rogelio , en el escrito de recurso de apelación alegó que en los dos últimos años ha existido una manifiesta disminución de sus ingresos, pues con anterioridad percibía unas dietas entre 150 y 300 euros que han sido suprimidas, y que sus ingresos o nóminas que rondaban los 1.700 euros se han convertidos en 1527 euros; añadiendo que tiene que hacer frente a los siguientes gastos mensuales 300 euros de contrato de arrendamiento, 650 euros de préstamo del Banco de Santander, 80 euros de la tarjeta Santander Consumer y 63 euros de la tarjeta Visa Carrefour.

Y finaliza el escrito de apelación manifestando que con posterioridad a dictarse sentencia, y después de casi 20 años trabajando para Grusanar, ha sido despedido con fecha 22 de agosto de 2011 , encontrándose en la actualidad en el paro, por lo que deberá de fijarse una pensión de alimentos en una cuantía de 100 euros y de 200 euros a partir de su incorporación al mundo laboral.

c) Doña Celestina manifestó en sus diferentes escritos que percibe unos ingresos mensuales de 665,63 euros y que abona todos los meses el importe de 250 euros por el alquiler de la vivienda; declarando en el interrogatorio de parte en el acto del juicio que su hijo estudia en Sigüeiro, come en casa de sus abuelos maternos, que es gratuito el bus y el colegio, no tiene gastos de actividades, y tiene gastos de gafas y de alergias; añadiendo en el escrito de oposición al recurso, que olvida el recurrente que el hijo menor desayuna, merienda y cena, y también come los fines de semana y periodos no lectivos, y tiene otros gastos de manutención como vestido, aseo, etc. y además necesita un lugar en donde vivir que le proporciona su madre.

d) En el Auto de Medidas Provisionales, de fecha 27 de mayo de 2011, se acordó fijar como pensión de alimentos para el hijo menor de edad la cantidad de 300 euros mensuales.

III.- Procede la confirmación de la sentencia apelada, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Si en el año 2009 se acordó, cuando menos tácitamente, que Don Rogelio abonaría la cantidad mensual de 300 euros, en concepto de alimentos, no resulta desproporcionado que después de transcurrir más de dos años se fije el aumento de dicha cantidad a la de 350 euros, máxime teniendo en cuenta que la madre, dados sus escasos ingresos, entendemos que cumple con su obligación alimenticia con la dedicación al hijo menor de edad, teniendolo en su compañía y proporcionándole un lugar donde vivir.

2º) El actual estado de desempleo del demandado apelante no justifica la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos que tiene derecho a percibir su hijo menor de edad, ya que esta circunstancia no determina, por si misma, la imposibilidad real de satisfacerlos en la cuantía establecida por la resolución de instancia ( art. 152.2 CC ), máxime teniendo en cuenta, por una parte, que se desconoce la cuantía que percibe el demandado como prestación por desempleo -no habiendo aportado documentación alguna sobre este extremo-, y, por otra parte, que la situación laboral actual no es ajena a la voluntad del apelante, según consta en la carta de despido disciplinario de la empresa en la que venía trabajando desde el año 1992 - "los hechos y motivos que fundamentan esta decisión empresarial son los siguientes: que desde hace varios meses se está produciendo una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo".-

3º) En cuanto a los gastos, referidos por el demandado apelante para justificar la reducción de la cuantía fijada por la sentencia apelada, tampoco son válidos para justificar dicha petición, por cuanto, por una parte, algu no s de ellos son gastos corriente de la vida diaria a los cuales también tiene que hacer frente la demandante, y, por otra parte, en relación con los derivados del importe de préstamos bancarios, el importe de los mismos deberá se computado en la liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Don Rogelio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Arzúa en los autos de divorcio contencioso núm. 200/11, debemos confirmar y confirmamos en todos su extremos la referida resolución; con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.