Sentencia Civil Nº 472/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 486/2011 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

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Rollo no: 486/2011

Asunto: Juicio Ordinario 1123/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Las Palmas de G. C.

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA (Ponente)

Magistrados

D./Da. MARIA ELENA CORRAL LOSADA

D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de noviembre de 2012.

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 14 de febrero de 2011 , seguidos a instancia de D. /Dna. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representados por el Procurador D. /Dna. FRANCISCO NEYRA CRUZ y dirigidos por el Letrado D. /Dna. ROGELIO HERNÁNDEZ GARCIA TALAVERA, contra CONSTRUCCIONES ENEGE SOCIEDAD ANÓNIMA representado por la Procuradora Dna. EMMA CRESPO FERRÁNDIZ y bajo la dirección legal de D. OSCAR MACÍAS GONZÁLEZ, contra D. /Dna. Segismundo representado por la Procuradora Dna. LIDIA ESTHER RAMIREZ GONZALEZ y bajo la dirección legal de D. NICOLAS ALBARRACÍN FERNÁNDEZ y contra D. /Dna. Carlos María representado por el Procurador D. /Dna. PILAR GARCÍA COELLO y dirigido por el Letrado D. /Dna. LUISA ALBARRACÍN RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra DON Segismundo Y DON Carlos María debo absolver y absuelvo a los demandados de todos y cada uno de los pedimentos formulados en su contra; y todo ello imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra CONSTRUCCIONES ENEGE S.A., debo condenar y condeno a la demandada al pago de 18.954,19 euros, mas los intereses legales; y todo ello sin realizar expresa condena en costas.

Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por DON Segismundo contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 debo condenar y condeno a la demandada al pago de 4.086,82 euros, mas los intereses legales; y todo ello imponiendo a la parte actora y demandada en reconvención las costas de esta primera instancia.

Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por DON Carlos María contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 debo condenar y condena a la demandada al pago de 8.068,69 euros, mas los intereses legales; y todo ello imponiendo a la parte actora y demandada en reconvención las costas de esta primera instancia'.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 17 de septiembre de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dna. EMMA GALCERAN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Quedó debidamente probado en el proceso que la constructora demandada adeuda a la Comunidad actora la cantidad de 18.954,19 € más intereses legales, correspondientes a la diferencia entre lo pagado por la actora a la constructora, y la obra realmente ejecutada por la constructora demandada.

La valoración de la prueba practicada, realizada por el Juzgador de Primera Instancia fue completamente acertada, e igualmente acertada la conclusión extraída de la misma, a la luz de la jurisprudencia consolidada en la materia, al valorar de forma conjunta la pericial de la actora, que cifra la referida diferencia en 50.682,32 €, cuantía reclamada en la demanda en concepto de indemnización de perjuicios, valorándose por el perito de la actora, Sr. Ceferino , en un 21,09% el porcentaje de exceso de lo pagado a la constructora respecto de lo realmente ejecutado por ésa al tiempo de abandonar la obra, valorada de modo conjunto, decimos, con la certificación de la Dirección Facultativa, firmada por el Arquitecto Superior, autor del proyecto de reforma y acondicionamiento y director de las obras de construcción, por el Ingeniero Industrial, autor del proyecto para reforma de las instalaciones de baja tensión y de protección contra incendios, y director de tales obras de infraestructuras, y por la Ingeniera de Telecomunicaciones, al folio 74, que cifra en un 8,48 % la diferencia entre el porcentaje de lo realmente ejecutado, 82,23 %, y el de la obra certificada y abonada, 90,71 % ; asimismo con la pericial propuesta por el Arquitecto mencionado, emitida por el Sr. Porfirio , que dictamina una diferencia en porcentaje del 8,71 %, que fue el acogido en la sentencia, correspondiente a la diferencia entre el porcentaje de lo realmente ejecutado, 82,01 %, y el de obra certificada y abonada, 90,71 %, concluyendo, además, que a la fecha de la medición efectuada por la Dirección Facultativa, a saber, la certificación antes aludida, dicha certificación era correcta pues la diferencia con la pericial del Sr. Porfirio es despreciable; asimismo valoradas junto con la pericial del Sr. Horacio , propuesta por el Ingeniero Industrial referido, que califica de inapreciable la diferencia en el capítulo de instalaciones de baja tensión, entre la pericial de la actora y el certificado de la Dirección Facultativa, dando por bueno lo valorado por esta última, y calificando de nimia la relativa a la instalación contra incendios entre ambas valoraciones; y asimismo valoradas junto con la pericial judicial del arquitecto, que determinó en un 7 % como término habitual, la media de error en las certificaciones mensuales, no referidas a origen, y la pericial judicial del ingeniero industrial en relación con dichas instalaciones, que lo situó en torno a un 5 o 7 %, e incluso hasta un 10 % podría ser admisible respecto de las certificaciones mensuales.

Llegados a este punto, las referencias contenidas en la sentencia a la circunstancia de que el perito de la actora Sr. Ceferino , reconoció no haber contado con la participación, criterio, ayuda, ni siquiera haber oído a la dirección técnica de la obra, o la circunstancias de que el mismo perito reconoció no haber tenido en cuenta el proyecto de la obra para saber lo que estaba o no estaba incluido en el proyecto, teniendo en cuenta esencialmente las manifestaciones del subcontratista que le iba senalando las partidas que no estaban ejecutadas, son referencias a circunstancias que tuvo en cuenta el Juzgador, junto con otras muchas circunstancias concurrentes, debiendo tomarse en consideración la siguiente argumentación.

Quedó debidamente probado en el proceso que la constructora demandada adeuda a la actora la cantidad fijada en el fallo de la sentencia, en concepto de indemnización de perjuicios como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones por parte de la constructora demandada, quedando debidamente probada tal cuantía mediante la valoración conjunta de la prueba practicada, especialmente de las dos valoraciones, muy próximas entre sí, contenidas en la pericial Sr. Porfirio y en la certificación de la Dirección Facultativa, respaldada ésta por aquélla al calificar de despreciable la diferencia entre ambas, ambas valoraciones sólidamente fundamentadas y técnicamente rigurosas, resultando correcto el haber elegido, de entre las dos, la cifra superior (firme en cuanto mínimo en esta alzada, al haberse recurrido la sentencia sólo por la actora), la más favorable de las dos para la actora, en tanto en cuanto fue la conclusión de una prueba pericial cuyo autor no tuvo participación en dichas obras de reforma y acondicionamiento, presentando dicha pericial las características de minuciosa, muy pormenorizada, justificando con detalle el método de cálculo utilizado, técnicamente rigurosa y sólidamente fundamentada en el estudio de los presupuestos en cuestión, la certificación no 4 firmada por la dirección facultativa, la contrata y la propiedad, el certificado de porcentaje de obra ejecutada redactado por la dirección facultativa, el informe pericial del Sr. Ceferino , el acta notarial de presencia y la visita al edificio.

Quedó acreditado en el proceso la existencia de varias equivocaciones o partidas erróneas en la valoración del perito Sr. Ceferino , en el módulo BIE que no lleva vidrio alguno, en el módulo master control de zona, en la partida de deducciones por unidades no acabadas, sin definir qué partidas estarían supuestamente afectadas, en el cable coaxial blanco, en la partida del ascensor, en la instalación de lavadora-secadora, en la equivocación de aplicar un 30 % al total de la partida de falsos techos cuando se trataba sólo de remates equivalentes al 8 % del total de la partida, o en la reparación de falsa viga de escayola cuando se trata de remates por el 10 % del total de la partida y similares.

De lo argumentado resulta la procedencia de declarar que quedó debidamente probado en el proceso que la constructora demandada adeuda a la actora la cantidad fijada en el fallo de la sentencia del Juzgado, habiéndose efectuado una valoración de la prueba completamente acertada, e igualmente acertada la conclusión extraída de la misma, con la consiguiente desestimación de las alegaciones segunda y cuarta del recurso, anadiendo, en cuanto a ésta, que no tiene nada que ver que el porcentaje ligeramente superior, 8,71 %, sea posterior o anterior en su emisión al del 8,48 % pues en ambos casos el objeto era el mismo, el porcentaje de lo no ejecutado por la constructora demandada, ajeno a las obras de la nueva contrata.

SEGUNDO.- Quedó debidamente probado en el proceso que la dirección facultativa cumplió diligentemente sus obligaciones en la dirección, vigilancia y control de las obras, y asimismo quedó probado que la propiedad no les encargó al arquitecto ni al ingeniero industrial el control económico de la obra, sin que se haya acreditado ningún incumplimiento de sus obligaciones por parte de los Sres. Segismundo y Carlos María , por lo que ninguna responsabilidad tienen en la causación del perjuicio consistente en la del exceso de lo cobrado respecto de la obra ejecutada cuando la constructora abandonó la obra.

En consecuencia, debe desestimarse la alegación primera sobre incongruencia omisiva, inexistente, pues al no haberse acreditado ningún incumplimiento de sus obligaciones, la sentencia no tenía que resolver acerca de la posible generación de perjuicios sino que tenía que absolverles, tal como hizo, debiendo rechazarse la alegación de confusión en la sentencia, la cual es inexistente, e igualmente la pretendida ausencia de motivación (aleg. Tercera), teniendo presente, en primer término, que fue la propia parte quien ni siquiera alegó específicos incumplimientos en su escrito de demanda, como acertadamente pone de relieve la sentencia, y, en segundo lugar, que en el caso de autos quedó probado que los Sres. Segismundo y Carlos María cumplieron con sus obligaciones de forma diligente, procediendo confirmar el pronunciamiento absolutorio de los mismos, pues es la constructora demandada la única persona que adeuda a la actora la cantidad fijada en la sentencia por lo cobrado en exceso respecto de lo ejecutado cuando la constructora abandonó la obra, con la consiguiente desestimación de las alegaciones primera y tercera.

Por último, quedó debidamente probado en el proceso que la Comunidad de Propietarios mencionada adeuda al arquitecto Sr. Segismundo la cantidad de 4.086,82 €, más intereses legales, por servicios prestados con arreglo a las facturas aportadas como doc. No 1 de la reconvención y proyecto como doc. No 2, e igualmente quedó debidamente probado que adeuda al Sr. Carlos María la cantidad fijada en la sentencia, con arreglo a la minuta doc. No 1, modificado de proyecto, doc. No 2, factura, doc. No 3, y fotografías (no al 11), procediendo confirmar la estimación de ambas reconvenciones, toda vez que debe desestimarse la alegación de un supuesto incumplimiento de sus obligaciones y subsidiaria de compensación judicial, contenida en el recurso, pues quedó debidamente probado en el pleito que los Sres. Segismundo y Carlos María cumplieron sus obligaciones diligentemente, no habiéndose acreditado incumplimiento de ningún tipo de sus obligaciones de dirigir, vigilar, controlar y similares en el caso de autos, con la consiguiente desestimación de las alegaciones quinta y sexta del recurso, procediendo la confirmación íntegra de la sentencia, incluidos los pronunciamientos sobre costas, con desestimación del recurso.

TERCERO.- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada al haberse desestimado el recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia No 2 de Las Palmas de Gran Canaria, confirmándola íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.