Sentencia Civil Nº 472/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 73/2011 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D, Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de octubre de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 19 de julio de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Exclusivas Rovega S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha de 19 de julio de 2010 , en autos de Juicio Ordinario 1767/2008, seguido el recurso a instancia de Exclusivas Rovega S.L. representada por el Procurador D. Antonio L. Vega González, y dirigida por el Letrado D. Juan Manuel Riera Casadevall, contra D. Norberto , representado por el Procurador D. Tomás Ramírez Hernández y asistido del Letrado D. Pedro Hidalgo Ferrera.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando como estimo en lo sustancial la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de D. Norberto , frente a la entidad EXCLUSIVAS ROVEGA, S.L., representada por el Sr. Procurador D. Antonio Vega González, debo DECLARAR y DECLARO que las anomalías y desperfectos existentes en el inmueble propiedad del demandante, que se recogen en el Informe Pericial del Arquitecto D. Carlos Jesús y que como tales se senalan en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución son responsabilidad de la entidad demandada; y, debo CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a satisfacer al demandante la suma de QUINCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (15.761,97) así como al pago de las costas del presente procedimiento.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese la presente a la parte peticionaria, con advertencia de que podrá ser recurrida en APELACIÓN en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de la notificación de esta resolución y haciéndose saber a la misma que, de conformidad con lo dispuesto en los apartados 3o, 6o y 7o de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ el anuncio del recurso requerirá la previa consignación de la cantidad de CINCUENTA EUROS (50 euros) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado con número 3474/0000/02/1767/2008 bajo apercibimiento de inadmisión.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se senaló para estudio votación y fallo para el día 2 de abril de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la entidad demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando en primer lugar que la misma vulnera lo que dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que la sentencia estima parcialmente la demanda en la que se pretendía una indemnización de 18.830,49 euros, en tanto que la sentencia acoge 15.761,97 euros; además la demanda interesaba la condena al pago de los honorarios técnicos por la redacción del proyecto, dirección de obra, estudio básico de Seguridad y Salud y coordinación así como el coste de la licencia municipal, extremos que se desestiman en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, por lo que resulta evidente que esta segunda petición fue denegada por el Juzgado a quo. Finalmente tampoco acoge la sentencia la petición de la demanda de condena a los intereses legales de la suma objeto de indemnización desde la fecha en que se suscribió la escritura pública 30 de septiembre de 2004, acordando la sentencia apelada en su fundamento jurídico séptimo la desestimación de la petición de intereses debiéndose únicamente los contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A juicio de la parte apelante es contundente que estamos ante un proceso declarativo en el cual las pretensiones de la parte actora han sido en parte desestimadas por lo que resulta improcedente la condena en costas que contiene la sentencia apelada, interesando su revocación.

SEGUNDO.- En segundo lugar impugna la parte recurrente la sentencia de instancia por considerar que la misma aplica indebidamente el artículo 1101 del Código Civil .

Aduce la parte en uso de su derecho de contradicción y de defensa reconocido en el artículo 24 de la CE , que según senala el perito Don David el importe de las reparaciones ascendía a 3.386,97 euros, en los que ya se incluían los gastos generales, el beneficio industrial y el IGIC, cantidad sustancialmente diferente a la solicitada en la demanda.

La acción que se ejercita en la demanda exige la responsabilidad por incumplimiento contractual respecto del contrato de compraventa de la vivienda sita en la CALLE000 no NUM000 , letra DIRECCION000 , de esta ciudad, por existir anomalías u desperfectos que se reflejan en el dictamen del arquitecto Don Carlos Jesús , solicitando la condena a la demandada al pago de 18.830,49 euros más el interés legal desde la fecha de la escritura, y, por lo tanto, la actora ejercita acción de indemnización de danos y perjuicios derivada del artículo 1101 en relación con el artículo 1461 del Código Civil .

Ello obliga, al entender de la parte, a examinar si los defectos manifestados hacen a la vivienda impropia para el uso al que se la destina y que no se encuentran a la vista de un modo manifiesto y ostensible.

Considera la parte recurrente que las acciones por saneamiento por vicios ocultos prescriben a los seis meses contados desde la entrega de la cosa vendida, en tanto que en el presente caso la reclamación se produce siete anos después.

En relación a los requisitos de la responsabilidad contractual alega la parte que requiere como elementos indispensable la imputabilidad al agente de las causas de los danos y perjuicios, la realidad de los danos, la culpabilidad del demandado y la relación causal directa entre el dano producido y la negligencia de sus autores.

Se dice en la demanda que los danos se originaron por defectos de ejecución material de las obras de construcción de la vivienda, de las que es responsable le vendedor, pero a juicio de la parte recurrente aunque se trate, como promotora, de uno de los agentes que intervinieron en la construcción, aquí no viene demandada como tal, sino como parte vendedora en un contrato de compraventa.

La escritura pública fue otorgada el 17 de diciembre de 2003, y no el 30 de septiembre de 2004, error que estima la parte se debe a que la demanda de esta litis es repetición de otra formulada por el propietario de la vivienda colindante en similares términos que ha sido desestimada por el Juzgado de 1a Instancia no 13 de esta ciudad por considerar que no concurre el incumplimiento radical del contrato o 'aliud pro alio' y que los defectos alegados no constituyen defectos que han la cosa inservible, y derivan de una falta de mantenimiento adecuado.

Indica la parte que cuando se entregó la vivienda en el ano 2003 se llevó a cabo a entera satisfacción de los compradores que la habían examinado antes, y no es hasta 18 meses después cuando sugieren que hay que reparar algunas cosas, y Exclusivas Rovega S.L. no tiene culpa directa de los desperfectos de la vivienda, al no existir relación causal directa entre el dano producido y la negligencia de sus autores.

A juicio de la parte apelante las anomalías y desperfectos denunciados por el actor derivan de las obras ejecutadas por el mismo y referidas en el informe del perito Sr. David , y al mal uso y mantenimiento del edificio. El adecuado mantenimiento implica que cada tres anos se compruebe la aparición de fisuras, desprendimientos, humedades y manchas, e igualmente a la revisión del estado de conservación de los revestimientos cada cinco anos, obligando a su reposición.

La sentencia de instancia basa su condena en la defensa de los consumidores y usuarios, y concretamente, en que el vendedor responde de la idoneidad del objeto vendido. La Juzgadora entiende que de acreditarse la realidad de los danos así como la ausencia de responsabilidad en el demandante, el vendedor debe abonar cuantos gastos ha solicitado para la reparación y mantenimiento de su vivienda, y es en el contenido de estas declaraciones de la sentencia el extremo sobre el que la parte recurrente discrepa.

Senala la parte apelante que una vez terminada la vivienda se ejecutaron obras no dirigidas por facultativo y fuera del proyecto de ejecución de obras, que carecían de los requisitos legales para su construcción, por lo que no procede exigir responsabilidad al vendedor por defectos en los mismos por su deficiente ejecución y por dar origen a encharcamientos.

Expone la parte la descripción de la finca vendida conforme a la escritura de 17 de diciembre de 2003, con todas sus dependencias, y que el perito senor David , tanto en su informe como en el acto del juicio afirma que existen varias zonas que han sido alteradas por la ejecución de obras posteriores a la terminación de la vivienda, acompanando cuatro planos en los que consta el área afectada por las reformas y que alteran la caída de las aguas, y causan irregularidades en la planta sótano, baja, primera y cubierta, es decir, en todo el edificio. El perito dice en la página 2 de su informe que se han ejecutado algunas obras con posterioridad a la terminación de la vivienda como son la apertura de un espacio bajo la escalera exterior de acceso, el forjado y forrado de madera por su parte inferior de una pérgola adosada a la vivienda en el jardín de la planta baja, y la ampliación de un bano en la planta primera, obras que no estaban contempladas en el proyecto original.

Estima la parte recurrente que la sentencia de instancia debió recoger que se acreditó la alteración de los elementos constructivos, lo que motivó algunos de los defectos cuya indemnización es objeto de demanda.

El techado y tabiquería de la pérgola se realizó fuera del proyecto por el comprador (fotos 21 y 22) en la zona de la terraza lateral en la planta alta, lo que ocasiona humedades, chorreras y deterioros en la pintura de la pared bajo el techo, que afecta también al interior de la vivienda (fotos 18 a 24 del informe del senor David ).

Alude asimismo la parte al estado de la cubierta de la azotea no transitable (fotos 23 a 27 del informe del senor Carlos Jesús ) pues el perito contrario afirma que no había practicado prueba de agua en la cubierta y desconocía el contenido existente debajo del pavimento de la terraza, indicando que las fisuras no afectan ni forman parte de la impermeabilización y no tienen importancia, ya que la impermeabilización se consigue con la tela asfáltica y no con el hormigón. Por lo tanto la actora no prueba la necesidad de ejecutar obras en cubierta, al no haberse acreditado que sea permeable, y, sin embargo, la sentencia obliga a ejecutar unas obras innecesarias, al haberse probado la estanqueidad y correcta ejecución por parte del arquitecto director de las obras, y lo que debió declarar la sentencia es que las fisuras que presenta no afectan a la impermeabilización tratándose de un problema de mantenimiento y no de mala ejecución.

A continuación sigue la parte un análisis pormenorizado de los desperfectos exteriores e interiores según el propio esquema de la sentencia de instancia, para concluir en definitiva que las reparaciones previstas no deben exceder de la cantidad informada por el perito de esta parte, 3.386,97 euros.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia con imposición de las costas en ambas instancias a la parte actora.

TERCERO.- Las alegaciones de la parte recurrente deben rechazarse.

En primer lugar, sobre la alegada prescripción de la acción de saneamiento por vicios ocultos, tratándose de una alegación que se realiza ex novo, sin que se hubiera alegado la prescripción tempestivamente en la instancia al tiempo de contestar a la demanda, procede rechazarla de plano, sin ulterior examen.

En lo que respecta a la acción ejercitada en la demanda, que deriva del contrato de compraventa, la Sala comparte el criterio de la Juez a quo desde el momento en que cuando se trata de una venta de vivienda tras su construcción por parte de la promotora de la edificación, bajo cuyos auspicios se ha culminado la totalidad del proceso constructivo, proyecto, ejecución de obra y obtención de licencias, tratándose de la primera transmisión de la edificación, y aun cuando la compra se hubiera perfeccionado una vez finalizada la obra y no sobre plano, forma parte integrante del contrato de compraventa configurando la obligación de entrega de la promotora, el que la vivienda reúna en su integridad las condiciones de habitabilidad.

Aparece que el certificado final de obra se emitió en enero de 2003. Se ignora en qué fecha se obtuvieron la cédula de habitabilidad y la licencia de primera ocupación. La compraventa se perfecciona por escritura de 17 de diciembre de 2003. Y precedido de diversas reclamaciones verbales, e incluso de una visita del representante legal de la promotora y los técnicos al inmueble, ya mediante burofax de fecha 25 de mayo de 2005 se ponen de manifiesto una serie de defectos a la entidad promotora vendedora consistentes en humedades por filtraciones en fachada, en los banos y en el interior, sobre todo en la planta alta; el revestimiento de piedra de fachada en mal estado; grietas; mal sellado de juntas del alicatado; y defectos en la carpintería interior de madera, en las puertas.

En fecha 28 de diciembre de 2007 se realiza por el Arquitecto Don Carlos Jesús el informe sobre desperfectos de la vivienda que se acompana a la demanda, y en el que se incluyen fotografías.

Es cierto que los desperfectos, como refiere el perito judicial, son de fácil solución, y pueden calificarse como leves. Ello no obstante la escasa importancia económica de los mismos o la facilidad de reparación no implica que no afecten a las condiciones de habitabilidad del inmueble. Tal sucede en todo caso con las humedades y filtraciones, así como el origen de estas, como por ejemplo el incorrecto pendienteado de escorrentías que produce encharcamientos, la aparición de fisuras o grietas en fachadas o cubierta, la incorrecta ejecución de la recepción contra el alicatado del plato de ducha, etc. Como refiere el perito judicial el agua se acumula y provoca eflorescencias, por lo que finalmente pueden afectar a la salubridad. De la misma forma el desprendimiento de aplacado de la fachada implica un problema de seguridad, sobre todo en las placas ubicadas encima de la entrada del garaje, cuya caída puede provocar danos a las personas usuarias de la vivienda. Como refiere el perito judicial en el acto de la vista si no se reparan van a más y los deterioros son mayores.

No se trata en el presente caso de un incumplimiento total, ni de la entrega de cosa inhábil para su destino (aliud pro alio). En definitiva se trata de la reclamación por el consumidor a la promotora, que profesionalmente dedica su actividad económica a la promoción inmobiliaria, promoviendo la construcción de edificaciones para su venta a los particulares, para que el bien transmitido reúna plenamente las condiciones de uso conforme a su destino, a saber, el de ser ocupada permanentemente por el adquirente y su familia satisfaciendo su necesidad de vivienda, sin que presente defectos constructivos que afecten en mayor o menor grado a su habitabilidad, y condicionen la calidad de vida de sus habitantes y, eventualmente, su salud, o la pongan en riesgo.

El Tribunal entiende que esta reclamación, además de poder incardinarse respecto a la promotora conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación, en el caso de que el titular de la vivienda, por tratarse del primer adquirente, tenga relación contractual con la promotora, puede dirigirse contra la misma en cumplimiento del contrato de compraventa, y dentro del adecuado cumplimiento de la obligación de entrega que a la misma le compete, aceptando en cuanto a estos extremos la fundamentación jurídica de la Juez de instancia.

CUARTO.- En lo que se refiere a la existencia del dano, su imputación a culpa de la actora, como promotora-vendedora, y la relación de causalidad entre ambos, en definitiva la parte recurrente impugna la valoración de la prueba que efectúa la Juez a quo, y pretende que prevalezca la visión particular que sobre la practicada sostiene dicha parte, argumentando el recurso basándose exclusivamente en el informe de su propio perito, que fue además el Arquitecto proyectista y director de la obra, e imputando los defectos advertidos a una falta de mantenimiento del propio actor, o a la realización por éste de obras posteriores.

Como tiene dicho esta misma sección en sentencias de 18-1-2007, núm. 8/2007, rec. 429/2006 y de 14 de julio de 2005, núm. 404/2005 , respecto a los criterios que han tenerse en cuenta a la hora de valorar la prueba pericial, senala el artículo 348 de la L.E.C . que: «El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica». La fuerza probatoria de los dictámenes periciales, sienta la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1981 , «reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes». La prueba pericial, conforme se ha expuesto, es de valoración por el órgano judicial de instancia de acuerdo con las normas de la sana crítica, sin que a su razonable juicio y apreciación conjunta pueda serle opuesto el resultado aislado de una prueba única ( SSTS 8 marzo , 5 mayo , 9 octubre y 4 diciembre 1989 , y 10 julio 1992 ).

Todo ello permite extraer dos consecuencias inmediatas, cuales son, por un lado, la difícil impugnación de la prueba pericial, por cuanto que dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador - Tribunal Supremo 1.a SS. 19 octubre 1982 , 13 mayo 1983 , 30 marzo 1984 , 9 octubre 1989 y 24 septiembre 1994 , entre otras muchas-, quedando atribuido en favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, «valorar» el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la «sana crítica» - Tribunal Supremo 1.a S. 2 diciembre 1994 - y, de otro, porque el citado artículo 348 de la LEC no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Ello también debe predicarse en idénticos términos respecto a los informes técnicos documentados aportados por los litigantes, correspondiendo a los juzgadores de instancia, en todo caso, su apreciación según las reglas de la sana crítica, ya que, en definitiva, tienen el mismo contenido intrínseco de auxilio para el Juez, ilustrando la libre valoración y apreciación, conforme a los artículos ya mencionados, sin estar obligados a sujetarse a otros dictámenes - Tribunal Supremo 1.a SS. 17 junio , 20 noviembre y 7 diciembre 1987 y 24 febrero y 18 noviembre 1988 -.

La Sala ha revisado íntegramente la documental aportada, los informes de los peritos y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio y alcanza el mismo resultado probatorio que la Juez a quo, el cual se ajusta a la lógica del criterio humano, y a las reglas de la sana crítica.

En particular la Juzgadora analiza pormenorizadamente cada uno de los danos que resultan objetivados tanto en el informe y fotografías acompanado a la demanda, como en el informe y fotografías realizados por el perito judicial, y se decanta con un adecuado criterio por las explicaciones y valoración que efectúa este último perito, normalmente en consonancia con el informe acompanado a la demanda, y por la valoración, a excepción de algunas partidas que se rechazan, que recoge el perito de la actora Don Carlos Jesús , por resultar más completo y con un desglose detallado de las partidas, todo lo cual resulta conforme con la sana crítica.

El recurrente realiza en su recurso alegaciones respecto de cada partida analizada por la sentencia de instancia.

1.- DESPERFECTOS EXTERIORES:

1.1.- Muro del frontis: Respecto del desprendimiento de cuatro piezas del revestido de piedra en el entorno de las cajas plásticas que albergan elementos de los servicios urbanos (agua y luz).

Aduce el recurrente que sorprende que el perito judicial en la página 3 de su informe declara que existen varias piezas desprendidas e informa la conveniencia de prevenir caída de otras piedras, al igual que en el informe del perito senor Carlos Jesús , sin embargo no se valora la reposición de esas piezas caídas sino que se valora un tanto alzado aumentando capítulos de demolición, de vertido de escombros, etc., por lo que esta parte entiende que debería darse por válido el informe y valoración del perito de la propia apelante.

La Sala considera correcta la sentencia en este punto puesto que el perito judicial explica que por lo que se refiere a las piezas de aplacado del muro tocó varias de ellas y suenan en falso. Además explica que las que están encima del garaje hay que anclarlas de forma mecánica por seguridad. En consecuencia no basta con la simple recolocación de las cuatro piezas caídas que es lo que valora únicamente el perito de la parte apelante.

1.1.1 Fisuración vertical: Indica la apelante que su perito declara en el informe que en los muros exteriores no se han apreciado humedades, que es aconsejable el mantenimiento de las paredes exteriores puesto que por el envejecimiento de la pintura pierde su elasticidad y puede producir pequenas fisuras en muros y paredes exteriores, lo que obliga a pintar transcurrido un período de unos cinco anos.

En este extremo la Juez a quo con buen criterio tiene en cuenta el informe del perito judicial senor Apolonio , que informa que existen fisuras en el revestimiento del muro de cerramiento algunas de las cuales han provocado la rotura del baquetón que remata en su parte superior el aplacado, y este dano se produce por un defecto de los materiales empleados que provoca su falta de elasticidad.

1.1.2 y 1.1.3 Pavimentos exteriores: No se ha apreciado por el perito nada significativo en ellos, ni se han detectado encharcamientos ni indicios de ello, y entiende la recurrente que nada se ha probado respecto a las supuestas deficiencias de los pavimentos, y sería algo manifestado desde el primer día y no después de siete anos.

De nuevo la parte recurrente realiza una sesgada valoración de la prueba, debiendo estarse, como hace la Juez a quo, al informe del perito judicial que respecto a los pavimentos exteriores concluye que no tienen la pendiente suficiente y conforme declara en el acto de la vista entonces el agua se acumula y provoca eflorescencias, incorrecto pendienteado que también fue comprobado y observado por el Arquitecto senor Carlos Jesús el cual explica que hizo pruebas con niveles para comprobar las escorrentías de agua, y ha realizado mediciones.

1.2.- Entrada (al aire libre): Respecto al encharcamiento del agua en la entrada al aire libre indica la parte que consta acreditado que Don David y Don Fulgencio hicieron la visita a la vivienda el 20 de enero de 2009 y durante la noche anterior estuvo lloviendo copiosamente, y a las 9:30 tuvieron que esperar en el coche por las lluvias caídas, tras lo cual comprobaron que no había encharcamiento en todas las terrazas y que no había entrado agua en el garaje. Considera la recurrente que las caídas de agua por un pavimento no se pueden comprobar con un nivel, sino echando agua, que es la prueba irrefutable de que queda encharcada o no y el perito de su parte comprobó que no se producía encharcamiento alguno tras las lluvias caídas y los peritos de la actora y judicial teorizan sobre la posibilidad de que el agua se quede encharcada con el hecho de presentar un nivel, lo que no prueba a su juicio la mala ejecución del piso.

Estas alegaciones deben rechazarse de plano. El perito de la propia parte recurrente de ningún modo afirma que haya hecho pruebas con agua de las escorrentías, ni tampoco que haya medido los niveles y alcance resultados distintos de los de los otros peritos, simplemente afirma que no vio nada en el pavimento. Y no es correcto que no pueda predecirse con métodos físicos la caída o estancamiento del agua por las pendientes y niveles de los pavimentos, puesto que en definitiva el agua sigue la gravedad. A ello debe anadirse que el estancamiento de agua aún después de desaparecer ésta, deja huellas observables como las eflorescencias a que se refiere el perito judicial.

1.2.2 Eflorescencias blanquecinas: Aduce la apelante que como recoge la sentencia el perito Sr. David entiende que las mismas no son debidas a fenómenos de capilaridad sino a filtraciones desde el exterior a través de las juntas de la piedra considerando necesario solventar el problema procediendo al empaste de las juntas, partida que asciende en el presupuesto de este perito a 289 euros.

De nuevo pretende la parte que prevalezca la conclusión de su propio perito, en lugar de la valoración de la prueba que realiza la Juez a quo, la que tiene en cuenta la coincidencia entre los informes del senor Carlos Jesús y del perito judicial senor Apolonio , el cual informa que dichas eflorescencias existen y son provocadas por la humedad, más concretamente a las filtraciones desde el exterior a través de las juntas del aplacado considerando que las mismas no son humedades por capilaridad por lo que para resolver el problema hay que garantizar la estanqueidad del cerramiento desde fuera.

1.2.3 Agrietamiento longitudinal en la escalera: Dice la parte que es debido a falta de mantenimiento, pero obvia que ni siquiera el perito senor David afirma tal cosa, y la propia naturaleza del dano, como acertadamente senala la Juez a quo, excluye tal circunstancia.

1.2.4 Puntos de oxidación en la barandilla metálica: La parte se limita a reproducir lo que su propio perito indica sobre este punto, sin tener en cuenta que la Juez a quo desestimó la reparación de esta partida, a lo que debe anadirse que no está contemplada ni valorada ninguna actuación en las barandillas en el informe del perito judicial.

1.3 Terraza frontal: La fisuración horizontal se produce a juicio de esta parte por las razones que informa su perito senor David , es decir por la retracción de los materiales de revestimiento como son los morteros, por las tensiones producidas por los cambios de temperatura y que se hacen visibles al perder la elasticidad las pinturas y que no deben subsanarse con el mantenimiento adecuado, por lo que no hay defectuosa ejecución.

La Juez a quo opta por dar mayor credibilidad a los informes del perito de la actora y del perito judicial, que apuntan a que para evitar la producción de estas fisuras debe emplearse morteros con una adecuada dosificación para que tengan una capacidad de retracción baja y una elevada retención de agua, así como realizar una adecuada puesta en obra. En definitiva es cierto que la fisuración se produce por la retracción de materiales pero esta retracción se evita con el empleo de materiales adecuadamente dosificados y una adecuada puesta en obra de los mismos.

1.4 Terraza lateral (planta baja): Reconoce la parte en cuanto a la instalación eléctrica que ha sido prevista su reparación por su perito por importe de 343 euros. En cuanto a las tres losetas del pavimento entiende la recurrente que al no existir dato alguno que permita conocer la causa de este desperfecto, salvo la realización de obras en el porche por el actor, no puede a su entender imputarse a una defectuosa ejecución de la obra.

En este caso la Juez a quo acepta la explicación de la causa del dano que ofrece el perito senor Carlos Jesús , esto es, la inadecuada puesta en obra entre el mortero de agarre y el soporte o al asentamiento del subsuelo, criterio que resulta adecuado a juicio del Tribunal, y no las meras hipótesis que apunta el perito de la demandada.

1.5 Fachadas: Fisuraciones vertical, horizontal, trasversal: A juicio de la parte apelante de los informes de los tres peritos se deduce que no se trata de una mala ejecución sino del normal asentamiento de la edificación y la habitual entrada en carga de la estructura, así como por la retroacción del mortero y al perder las pinturas su elasticidad por el envejecimiento, por lo que deben imputarse a falta de mantenimiento.

Anade la apelante que respecto de la plaqueta desprendida en la esquina frontal de la planta alta nada se informa por los peritos y no puede entenderse probada una ejecución defectuosa.

Respecto a la fisuración es cierto que se acepta por los peritos tanto la posibilidad de fisuración por asentamiento de la edificación como por retroacción del mortero, pero el perito judicial explica que para evitar la producción de estas fisuras deben emplearse morteros con una adecuada dosificación para que tengan una capacidad de retracción baja y una elevada retención de agua, así como realizar una adecuada puesta en obra.

Y respecto de la plaqueta desprendida, se trata en definitiva de nuevo de otra pieza de aplacado pétreo (fotografía número 20 del informe del senor Carlos Jesús ) que se ha caído de la fachada, por las mismas causas que se explican para el muro del frontis.

1.7 Cubierta: Indica la parte que la cubierta según el proyecto no es transitable. Indica la parte que el perito judicial propone la impermeabilización de la cubierta pero ninguno de los dos peritos ha efectuado pruebas de estanqueidad, por lo que no se ha acreditado cuál es el punto por el que se puede filtrar el agua y producir humedades; además levantar el pavimento y reponerlo no garantiza a su entender el arreglo de la cubierta, pues la impermeabilización se debe a la tela asfáltica y no al pavimento que se puso encima, no queda a su juicio acreditado el origen de estas humedades.

En lo que se refiere a los agrietamientos en los antepechos de azotea, reflejado entre fábricas de albanilería y grietas equidistantes verticales o ligeramente inclinadas del revestimiento de antepechos, reitera la recurrente que su causa es la retracción de los materiales de revestimiento, como son los morteros, por las tensiones producidas por los cambios de temperatura y que se hacen visibles al perder su elasticidad las pinturas por el envejecimiento que se produce al estar expuestas a la intemperie, las cuales requieren un mantenimiento periódico y no pueden considerarse defectuosa ejecución.

Es correcto que la cubierta no es transitable y existe un error en este punto en los informes de los peritos, judicial y de la actora, y en la sentencia, pero esta circunstancia no afecta a los danos apreciados. La parte recurrente hace alusión a las partidas del informe del perito judicial cuando la valoración aceptada por la Juez a quo, con algunas supresiones, fue la del perito senor Carlos Jesús .

De nuevo pretende obviar el recurrente el resultado de la prueba practicada y los informes de los demás peritos. El perito senor Carlos Jesús informa que el foco de humedad en el techo del bano en planta alta se debe a filtraciones desde la cubierta por fallos localizados de la impermeabilización o por pérdida de la estanqueidad. El perito judicial advierte que la pintura del techo y pared del bano de la planta alta en algunas partes se ha desprendido como resulta de la fotografía 27 que acompana a su informe. En el informe del perito judicial se afirma, además, que al ejecutar el pavimento de la cubierta hay que disponer juntas en el contorno del encuentro con los pretiles y en el propio pavimento formando panos, que estén selladas con un material que absorba los cambios dimensionales, precisamente para evitar las fisuraciones y grietas por retracción del material. La Juez a quo refleja además en la sentencia que el perito judicial aprecia que la pendiente hacia la cazoleta de recogida única de la cubierta es muy escasa.

2.- DESPERFECTOS INTERIORES:

2.1 Garaje: El recurrente afirma que en el informe del perito Don Carlos Jesús , fotos 28 y 29, se puede observar que el pavimento tiene una zona casi plana y otra con caídas hacia una cazoleta por si se quiere lavar el coche, sin que sea obligatorio hacer caídas de aguas en los garajes. Considera esta parte que no es de recibo llamar a la caída hacia una cazoleta hundimiento, pues nadie ha denunciado malformaciones en el pavimento, sin que exista ejecución defectuosa de la obra.

De nuevo la parte no tiene en cuenta ni el resto de la prueba ni los razonamientos de la Juez a quo. Es correcto que un garaje no tiene por qué tener sumidero ni caída de aguas, pero si existe dicha cazoleta y sumidero como confirma el perito de la recurrente que contemplaba en este caso el proyecto, la correcta ejecución del pavimento debe contemplar la pendiente necesaria para que discurra hacia el sumidero.

En este caso la pendiente de su solado, principalmente en la zona trasera, no discurre hacia el sumidero, que está en la crujía delantera. En cuanto al hundimiento que pretende la recurrente que no sea tal, la sentencia de instancia tiene en cuenta el informe del perito designado judicialmente Sr. Apolonio que afirma que el pavimento del interior del garaje presenta un hundimiento en la zona central, que no se debe a la existencia de una recogida de aguas sino a un defecto en su colocación existiendo una cazoleta de recogida pero fuera de la zona donde existe el problema.

2.3 Escalera interior: A juicio de la parte apelante la pequena fisuración y focos de humedades sobre la pared que da al exterior, son producidas por el techado de la pérgola (la terraza de la planta alta) que fue ejecutada por el comprador fuera de proyecto, no siendo necesario más que un mantenimiento periódico como declara el perito senor David .

Esa afirmación de la recurrente de que la causa de estas humedades proviene de las obras realizadas por el actor en la pérgola no viene respaldada por ningún medio de prueba y ningún perito lo afirma así.

La Juez a quo tiene en cuenta de forma adecuada el informe del perito judicial Sr. Apolonio que dice que los problemas en el pavimento de mármol de la escalera se deben a la colocación y a la fisuración de las piezas, y aclara que el material de agarre no debe ser demasiado rígido para permitir los pequenos movimientos dimensionales producidos por las dilataciones y contracciones y las roturas se debe a la existencia de fisuras en las piezas, que han acabado partiendo bien por los cambios dimensionales o bien porque al colocarlas se dejaron partes huecas con lo que al pisar se debilitan estas zonas hasta partir.

2.5 Bano dormitorio principal: La parte recurrente afirma que la pérdida de pintura en el techo no está acreditada, puesto que tal defecto no existía en la visita del perito senor David .

A pesar de estas manifestaciones esta pérdida de pintura fue apreciada por los otros dos peritos, y, además, se acompanan fotografías (número 27 del informe del perito judicial), lo que denota humedad en la superficie que según el perito Sr. Carlos Jesús se produce por filtraciones desde la cubierta por fallos localizados de la impermeabilización o por pérdida de la estanqueidad, considerando por ello probado la sentencia que nos encontramos ante un dano producido como consecuencia de una defectuosa ejecución de la obra.

2.7 Parquet flotante: Al entender de la parte recurrente el estado del parquet comprobado por el perito Don David era óptimo y su propietario no presentó queja. La tarima permite hasta cuatro cepillados y entiende la parte que tras siete anos estamos ante un problema de mantenimiento.

Estas alegaciones tampoco pueden atenderse. Ya en el informe elaborado en diciembre de 2007 el perito Sr. Carlos Jesús detecta que en algunas zonas de varias dependencias se detecta el abombamiento de este suelo o bajíos al pisar el mismo además de rayarse fácilmente, senalando al respecto que ello tiene lugar por una coacción a las dilataciones de las tablillas laminadas, el hundimiento al caminar por falta de enrase y nivelación del soporte y el fácil rayado por lo endeble del barniz empleado. Además, como indica la sentencia de instancia el perito judicialmente designado, Don. Apolonio , informa que en algunas partes se generan ruidos al pisar producidos al existir espacio entre la tarima y la solera sobre la que se asienta esta, aranándose y marcándose con facilidad.

2.8.- Puertas: Respecto de las puertas indica la parte que el perito senor David valora el trabajo a realizar de lijado de los entrepanos y volverlos a lacar igualando el color al del resto de la puerta, en 1.350 euros.

Si comprobamos el informe del perito Sr. Carlos Jesús por dicho perito se valora la partida relativa a las puertas en esa misma suma de 1.350 euros como partida alzada (folio 9 del informe), si bien a las partidas de su valoración dicho perito anade un porcentaje del 20% por Gastos Generales y Beneficio Industrial y el IGIC correspondiente, en tanto que el perito senor David le aplica un mayor porcentaje de un 22% (6% de Gastos Generales y 16% de Beneficio Industrial), por lo que de acoger lo alegado por el recurrente estaríamos ante una reformatio in peius.

Finalmente el recurrente aduce que las pretendidas y presupuestadas demoliciones resultan innecesarias ya que el aplacado de mármol, el hall de acceso, el pasillo-terraza planta primera, el acceso planta primera, el pasillo de la terraza de planta segunda y el pavimento del garaje están en buenas condiciones y no hace falta ser demolidos, de forma que las partidas D01 y 01.01 por 772,11 euros, y la partida 02.02 por 5.916,38 euros referidas al poner un nuevo gres porcelánico, así como chapado de pizarra y mármol pulido, resultan innecesarias. En definitiva, en opinión de esta parte las reparaciones previstas no deben exceder de 3.386,97 euros.

La Sala no comparte las alegaciones de la recurrente, resultando de la prueba obrante en autos, adecuadamente valorada por la Juez de instancia, que las obras que realizó el actor en la vivienda tras su adquisición, el techado de la pérgola y el techado de metacrilato con estructura de aluminio del patio para proteger el lavadero, según declara en el acto de la vista, no tienen ninguna relación con las patologías denunciadas y cuya indemnización se reclama; y respecto a los defectos que se acogen en la sentencia y a cuya indemnización se condena a la recurrente, tienen su origen en la inadecuada ejecución o puesta en obra de materiales, aceptándose la valoración de las obras necesarias para su reparación que realiza el Arquitecto senor Carlos Jesús , opción congruente con la sana crítica, que debe asimismo mantenerse.

QUINTO.- Por último y por lo que se refiere a la condena en costas de la primera instancia por considerar la Juez a quo que se estima sustancialmente la demanda, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a esta materia.

Y así el Tribunal Supremo Sala 1a, en reciente Sentencia de 20-7-2011, no 577/2011, rec. 1982/2007 , afirma:"Esta Sala tiene declarado que el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -hoy el 394 de la nueva Ley- se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda ( sentencias de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 24 de enero de 2005 , 26 de abril de 2005 , 6 y 9 de junio de 2006 , y 9 de julio de 2007 ); situación que está presente en el caso pues el extremo a que se refiere la desestimación es mínimo en relación con las pretensiones de la demanda que han sido estimadas."

En la STS de 18-6-2008, no 606/2008, rec. 339/2001 , por su parte, se dice:"Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total. Y en el caso que nos ocupa, la Sala de apelación estima la pretensión de danos y perjuicios deducida por la entidad actora, basada en el incumplimiento del mandato conferido, con mala fe de la demandada, si bien con la sola precisión de que la cuantía de la indemnización, que no se determina en la demanda, se ha de calcular en base a un criterio distinto del propuesto por la demandante, pero sin que tal precisión obste a considerar que la demanda deducida se ha estimado en lo sustancial."

Y en la STS de 7-5-2008, no 279/2008, rec. 213/2001 , se establece en relación a la imposición de costas en caso de estimación sustancial de la demanda:

"La jurisprudencia de esta Sala considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art. 523 LEC 1881 . Concurre estimación sustancial de la demanda , entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 )."

Y por citar una última resolución, la STS de 14-9-2007, no 967/2007, rec. 4306/2000 , dice:"Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de danos y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'."

El Tribunal considera que la Juez a quo aplica en este caso correctamente la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, pues la pretensión principal de indemnización de desperfectos en la vivienda por parte de la promotora al actor como adquirente consumidor, se ha estimado íntegramente, sin perjuicio de que el quantum concedido sea inferior al interesado en la demanda, toda vez que respecto a la dicha cuantía la propia parte demandante interesó como condena alternativa la indemnización a la suma que determinara el Arquitecto insaculado, interesando mediante otrosí la prueba pericial judicial, atendida la dificultad de concreción 'a priori', y teniendo en cuenta además las reclamaciones previas verificadas a la promotora vendedora por el actor, ya desde el burofax de 2005, que no obtuvieron respuesta satisfactoria, obligando al mismo a acudir al proceso, y la oposición íntegra de la parte demandada a la demanda.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme establece el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Exclusivas Rovega S.L., contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2010, dictada por el JDO. 1a INSTANCIA N. 1 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 1767/2008, CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.