Sentencia Civil Nº 472/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 422/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00472/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL. SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2014

SENTENCIA Nº 472/14

ILMOS SRS.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

Dª Maria Pilar Fernández Alonso

MAGISTRADOS:

D Miguel Álvaro Artola Fernández

Dª Juana Mª Gelabert Ferragut.

En Palma de Mallorca, a quince de Diciembre de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación Medidas definitivas divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahon, bajo el nº 41/2014, Rollo de Sala nº 422/2014, entre partes, de una como demandante- apelante don Carlos Antonio , representada por el Procurador Sra. Montané Ponce, y de otra, como demandada-apelante, doña Julieta , representada por el Procurador Sra. Julia de la Cámara, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Borrás María y Sra. Carreras Fiol. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahon, en fecha 02/06/2014, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Carlos Antonio contra doña Julieta y, en consecuencia, acuerdo modificar la Sentencia nº 71/2013 que aprobaba el convenio regulador presentado en el siguiente sentido:

1.- Modificar la cláusula 2º del convenio regulador en el sentido de reducir la pensión de alimentos de la hija menor de edad a la cantidad de 210 euros mensuales.

2.- Modificar la cláusula 3º del convenio regulador en el sentido de reducir la aportación para gastos de alquiler que debe abonar don Carlos Antonio a la cantidad de 100 euros mensuales.

3.- Modificar la cláusula quinta del convenio regulador en el sentido de reducir la pensión compensatoria a favor de doña Julieta a la cantidad de 165 euros mensuales.

4.- Modificar el apartado b de la cláusula primera del convenio regulador en el sentido de establecer que el régimen de visitas intersemanal a favor de don Carlos Antonio se realice los martes y jueves desde las 18.30 hasta las 20:30 horas, debiendo el padre reintegrar a la menor en el domicilio materno.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la Sentencia nº 73/2013 dictada por este Juzgado en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 127/2013.

Cada parte abonará sus costas procesales y, las comunes, por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de ambas partes, que fueron admitidos y, seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 2 de diciembre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación tanto por el padre actor, como por la madre demandada. Aquel interesando la estimación total de su demanda con la consiguiente rebaja de la pensión compensatoria y, rebaja de la pensión de alimentos a favor de la hija y rebaja de la contribución por alquiler a las sumas de 50 euros, 150 euros y 50 euros respectivamente, alegando error en la apreciación de la prueba.

La madre demandada apela la sentencia alegando, igualmente, error en la apreciación de la prueba y postulando la desestimación de la demanda por no haberse acreditado, a su juicio, la alteración de las circunstancias en su día establecidas.

SEGUNDO.- Pues bien, conviene tener en cuenta, que, en efecto, el artº. 91 del Código Civil y 775 de la LEC permiten la modificación de las medidas definitivas adoptadas en convenio o acordadas judicialmente, pero, en todo caso, condicionada a la concurrencia de una alteración o cambio sustancial de las circunstancias que en su momento fundamentaron aquella inicial decisión. Se requiere, en consecuencia, que ese cambio de circunstancias reúna la nota de esencial, es decir relevante de una notable entidad, al tiempo que debe adicionarse con las exigencias de un cambio de naturaleza estable y permanente, y no meramente ocasional o transitorio así como que el mismo no sea consecuencia de una actuación voluntaria del que peticiona el cambio y que sea imprevisible.

Incumbiendo la prueba de la modificación al que la alega, en nuestro caso, al actor.

En convenio regulador de divorcio firmado por los litigantes en fecha 19-2-2013 aprobado por sentencia 71/2013 entre otros extremos se acordó: El establecimiento de una pensión de alimentos del padre a favor de la hija común, Valentina , nacida el NUM000 -2002, de 300 euros al mes actualizables anualmente; la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa de 500 euros al mes actualizables, durante un periodo de 5 años; la obligación del padre de abonar la mitad del alquiler de la vivienda ocupada por la hija y su madre, con un coste máximo de 250 euros mes, obligación que quedaría sin efecto si el señor Carlos Antonio perdiera su empleo y no encontrara un trabajo estable en el plazo máximo de 12 meses, hasta que encontrara un trabajo estable; el abono de los gastos extraordinarios de la hija común por mitad entre ambos progenitores con especificación de los mismos; el establecimiento de un régimen de visitas del padre con la hija, bajo la custodia de la madre, consistente en martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20;30 horas, fines de semana alternos de viernes a las 19 horas hasta las 13 horas del domingo y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

Cuando se firmó el convenio regulador el padre trabajaba para la empresa Transportes Express Mahon SA desde el 11-2-199 con salario de 2373,99 euros al mes. Esta retribución venía compuesta por: a) salario base en cuantía de 1289,02 euros al mes; b) gratificación voluntaria absorbible por importe de 1.480,98 euros al mes c) plus convenio 193, 35 euros; d) incentivo 120,20 euros; e) plus trasporte exento 104,45 euros.

Se desconocen las retribuciones que la madre percibía en fecha del divorcio, si bien obra en autos una sentencia penal donde se le atribuyen unos ingresos de 1.000 euros al mes en diciembre 2013.

En fecha 5-4-2014 la señora Julieta suscribió contrato de trabajo temporal con la empresa Grupo Sifu SL con salario de 731,46 euros mes.

En fecha 19-7-2013 se le reconoció una discapacidad del 52% con efectos de 18-4-2013 y válida hasta 19-7-2015.

La vivienda que constituyó el domicilio familiar es propiedad del esposo, señor Carlos Antonio .

En fecha 15-10-2013 y, con efectos a partir del 1 noviembre 2013 la dirección de la empresa del señor Carlos Antonio le comunicó por escrito que: En base a lo establecido en el articulo 41.1 d) del estatuto de los trabajadores , se iba a proceder a la supresión de los conceptos de mejora que tiene en su nómina: en concreto a los conceptos denominados GVA (gratificación voluntaria absorbible) e incentivo, los cuales ascienden a un total de 1601,18 euros en total.

En diciembre de 2013 la paga extra de Navidad del señor Carlos Antonio ascendió a 2.816,66 euros brutos, 2493,03 euros netos, siendo la última paga extra que cobró en las antiguas condiciones; en marzo de este año 2014 la cobró por valor de 1482, 37 euros brutos, (1334,13 euros netos). En la actualidad percibe tres gratificaciones extraordinarias correspondiente a Salario Base más Plus convenio de trasporte de mercancías de Baleares por un total de 1482,36 euros en los meses de julio, marzo y diciembre, según informe remitido por la empresa obrante en autos folio 151 y ss. Su salario asciende a 1586,82 euros brutos (1286,83 euros netos).

La señora Julieta , cobraba en fecha de divorcio y sigue cobrando en la actualidad un pensión de protección familiar por su hija cada seis meses de 500 euros. Durante el año 2013 percibió prestaciones por desempleo por un total de 958,50 euros vid folio 110.

TERCERO.- De los datos relatados en el antecedente, resultantes de la prueba obrante en las actuaciones se desprende, que se ha producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en su día cuando se dictó la sentencia de divorcio, modificación sustancial, sobrevenida por causas ajenas al solicitante de la modificación, esto es el padre, que justifica al amparo de los dispuesto Art. 91 CC y 775 LEC , la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, como así lo entendió correctamente la sentencia combatida.

Nos encontramos en un proceso civil de modificación de medidas definitivas de divorcio y no ante un proceso ante la jurisdicción social donde se cuestiona la bondad de la decisión empresarial de modificar por causas objetivas las condiciones económicas de sus trabajadores. En estos autos ha quedado plenamente acreditado la modificación a la baja de las percepciones económicas del señor Carlos Antonio , a través de la prueba documental practicada, y ello es suficiente para entrar en el examen de las pretensiones de disminución de cantidades ejercitada en la demanda.

La juez 'a quo' rebaja la pensión de alimentos de 300 euros al mes a 210 euros mensuales, la pensión compensatoria de 300 euros al mes a 165 euros y la contribución al pago de alquiler de 250 euros a 100 euros al mes.

Creemos que tal decisión debe ser mantenida pues a pesar de que los ingresos del señor Carlos Antonio se han reducido en un 45% aproximadamente, posee una capacidad económica que aun le permite hacer frente a dichas obligaciones aun cuando ello le pueda suponer un esfuerzo económico importante, de ahí la improsperabilidad del recurso de la señora Julieta , pues acreditada la perdida importante de capacidad económica del padre pagador, resulta inviable el mantenimiento de las cuantías establecidas cuando su situación económica era mucho mas desahogada, como pretende la madre demandada.

Por otro lado, los gastos que soporta el señor Carlos Antonio , descontados los que ahora examinamos, son los mismos que en el momento del divorcio por lo que no hay en ello alteración sustancial alguna.

Las cantidades postuladas por el padre, especialmente la cuantía pensión alimentos, iguala la que para los supuestos de carencia de ingresos o ingresos mínimos, viene estableciendo esta Sala, siendo así que los del padre superan los 1400 euros mes incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.

El desequilibrio económico que justificó en su día el establecimiento de una pensión económica de carácter temporal se mantiene, si bien la alteración capacidad económica justifica la rebaja hasta la cantidad dicha por la juez 'a quo' ex Art. 100 CC .

En cuanto a la contribución a los gastos de alquiler, no resulta atendible su mantenimiento como vimos. En el convenio se prevé su supresión, supuesto éste que no concurre pues el padre dispone de empleo estable, pero ello no empece a su reducción cuando la capacidad económica del obligado se ha visto alterada sustancialmente como permite el atr. 775 y ss LEC, y ocurre en el caso que examinamos, disponiendo el padre de ingresos que, todavía le permiten asumir la cantidad fijada por la sentencia recurrida.

Por último la modificación del régimen de visitas padre e hija fue conformado por la madre y no tiene que impedir que la niña pueda merendar con su padre.

En definitiva y por todo lo dicho, se desestiman los recursos de apelación y se confirma la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer las de esta alzada a cada una de las partes apelantes, al ser desestimados íntegramente ambos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIONinterpuestos por el Procurador Sra. Montané Ponce, en nombre y representación de don Carlos Antonio , y por el Procurador Sra. Julia de la Cámara, en nombre y representación de doña Julieta , contra la sentencia de fecha 2-6-2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mahon, en los autos Juicio Modificación Medidas definitivas divorcio, de los que trae causa el presente Rollo y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

Se imponen a las recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.