Sentencia Civil Nº 472/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 349/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE FUENGIROLA.
PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 70/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 349/2014.
SENTENCIA Nº 472/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de junio de dos mil catorce. Vistos, en grado de apelación,
ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 70 de 2013,
procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola (Málaga), sobre disolución matrimonial
por divorcio, seguidos a instancia de don Victoriano , representado en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales don Fernando Marques Merelo y defendido por el Letrado don Antonio Ramos del Pino, contra
doña Maite , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Gómez Robles y
defendida por el Letrado don José María Sáez Sáez; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido
el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo impugnada, a su vez,
por la adversa demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 70/2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha trece de diciembre de dos mil trece se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ballesteros Diosdado, actuando en nombre y representación de D. Victoriano , contra Dª Maite sobre disolución de matrimonio por divorcio, debe dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º) Decretar la disolución por divorcio del matrimonio celebrado en forma civil en Dinamarca en fecha 10 de agosto de 2005 entre don Victoriano y doña Maite , con todos los efectos legales. 2º) Declarar disuelta la sociedad de gananciales formada entre los dos cónyuges mencionados que se divorcian. 3º) Atribuir a doña Maite el uso y disfrute de la vivienda familiar y del ajuar que contiene la misma, sin perjuicio de lo que pueda resultar, en su caso, tras la liquidación de la sociedad de gananciales. 4º) Fijar en ochocientos (800) euros mensuales la contribución de don Victoriano a las cargas del matrimonio, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la propia Sra. Maite designe, debiendo actualizarse cada año con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, sin perjuicio de lo que pueda resultar, en su caso, tras la liquidación de la sociedad de gananciales. Dicha suma será ingresada de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. 5º) Reconocer a doña Maite el derecho de litigar con su cónyuge, don Victoriano , con cargo al caudal común, en la cantidad de seis mil (6.000) euros, para poder atender a los gastos del presente procedimiento en primera instancia.

6º) Establecer una pensión compensatoria a favor de doña Maite de mil cien (1.100) euros mensuales, pero sólo por un período de tres años, desde la notificación de esta sentencia, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la propia Sra. Maite designe, debiendo actualizarse cada año con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. Dicha suma será ingresada de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago den especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.7º) No hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, la cual, en uso de la facultad concedida por el artículo 461 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procedió a impugnar el fallo judicial a fin de que se amplíe el derecho de litis expensas en otros tres mil euros (3.000 #) más a costa del caudal o bienes gananciales y en su pronunciamiento sexto a fin de que se fije la pensión compensatoria por desequilibrio económico por cuantía de dos mil euros ((2.000 #) y por plazo de diez (10) años, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al interesarse práctica documental probatoria por la parte demandante y ser declarada la misma pertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en la anterior instancia y a cuya virtud se decreta disolver, por divorcio, el matrimonio civil que en fecha diez de agosto de dos mil cinco contrajeran don Victoriano y doña Maite en el Ayuntamiento de Radhus Kalundbord Kommune (Dinamarca), es recurrida en apelación por la representación procesal del inicial demandante en base a los tres siguientes motivos: 1º) Por considerar improcedente la condena impuesta al Sr. Victoriano al pago de ochocientos euros (800 #) mensuales como contribución a las cargas del matrimonio, pronunciamiento que dice ser incongruente, ya que la demandante Sr. Maite no solicitó en el suplico de su escrito de demanda de divorcio fijación de importe alguno con cargo al Sr. Victoriano en concepto de cargas del matrimonio, concepto que tan solo fue solicitado por la Sra. Maite en la pieza separada de medidas provisionales, incongruencia 'extra petita' que infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que, además, se esté de acuerdo con dicha medida al no quedar acreditada su existencia, conceptos y cuantías, vulnerando así, también, la disposición del artículo 217.2 de la comentada Ley Procesal, por lo que, a su entender, la condena es improcedente a partir del momento en el que el vínculo matrimonial ha cesado tras el dictado de la sentencia de divorcio, siendo tan solo exigible como medida provisional del artículo 103.3 del Código Civil y, por tanto, otorgable únicamente durante la sustanciación del proceso o fase de separación provisional, en la que todavía existe el matrimonio, cesando tal obligación una vez dictada la sentencia de divorcio, tal y como se declara, entre otras, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) de 6 de marzo de 2000; 2º) En segundo lugar, por improcedente condena al Sr. Victoriano al pago a la Sra. Maite de la suma de seis mil euros (6.000 #) en concepto de 'litis expensas', dado ser procesalmente inviable, ya que la Sra. Maite no interesó dicho pago en la solicitud de medidas provisionales, siendo reiterada la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que establece que para el reconocimiento del derecho a litis expensas es necesario que se intereses en trámite de medidas provisionales, conforme al artículo 103.3 del Código Civil - SSAAPP de Alicante (Sección 9ª) de 22 de febrero de 2012, de Asturias (Sección 5ª) de 28 de diciembre de 2001, de Málaga (Sección 6ª) de 25 de octubre de 2000, 30 de junio de 2001, y 26 de octubre y 24 de noviembre de 2012 y ( Sección 7ª) de 2 de marzo de 2005, de Navarra de 23 de octubre de 1992-, añadiendo, además, que la Sra. Maite tenía pleno derecho a la asistencia jurídica gratuita por carecer de ingresos y bienes, beneficio que le fue expresamente reconocido como víctima de violencia de género a raíz de la denuncia que dio lugar a las Diligencias Urgentes 73/2013, y 3º) Por improcedente, por excesiva, la suma fijada en concepto de pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la Sra. Maite , solicitando la reducción de los mil cien euros (1100 #) mensuales fijados, al haber incurrido el juzgador de instancia en error en la apreciación de la prueba, ya que el Sr. Victoriano trabaja para la entidad argelina 'Trakx' -documento número nueve de la contestación a la demanda contraria-, percibiendo un salario neto de ciento cincuenta mil (150.000) dirham argelinos mensuales, equivalentes a mil trescientos cuarenta y tres euros con veinte céntimos (1.343#20 #), más gastos de representación, desplazamientos y dietas, siendo cierto que además cobraba ciertas comisiones, pero que han desaparecido desde mediados de dos mil doce, debiendo de tenerse en consideración que el apelante está próximo a la jubilación y que se encuentra en tratamiento por una grave enfermedad, en tanto que la (ex) esposa, con la que ha convivido solo siete años, dispone de un excelente estado de salud y tiene cuarenta y nueve años, suplicando por todo ello el dictado de sentencia por la que con revocación de la apelada acuerde (i) dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en el ordinal 4º de su parte dispositiva, relativo a la condena a don Victoriano al pago a doña Maite de la suma de ochocientos euros (800 #) mensuales, como contribución a las cargas del matrimonio, declarando que las cantidades que eventualmente satisfaga el Sr. Victoriano por el concepto de 'cargas del matrimonio' establecidas en la sentencia impugnada, incluso durante la sustanciación del recurso, tendrán la consideración de crédito a su favor en la liquidación de la sociedad de gananciales, (ii) dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en el ordinal 5º de su parte dispositiva, relativo a la condena impuesta al Sr. Victoriano al pago a doña Maite de la suma de seis mil euros (6.000 #) en concepto de 'litis expensas', y (iii) reducir la pensión compensatoria otorgada a favor de Maite del ordinal 6º de la parte dispositiva de la sentencia con cargo al Sr.

Victoriano fijándola en ochocientos euros (800 #) mensuales, actualizables anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo y con el límite temporal de los tres años fijados.



SEGUNDO.- Fijados los motivos de disconformidad de la parte demandante con el fallo judicial de instancia y respecto del cual, como se dijera anteriormente, es impugnado por la adversa demandada en cuanto a las medidas establecidas de litis expensas y pensión compensatoria por desequilibrio económico, pretendiendo que la primera de ellas se incremente en tres mil euros (3.000 #) y la segunda lo sea por cuantía de dos mil euros (2.000 #) mensuales durante diez años, aspectos ambos que podrán ser examinados conjuntamente con los motivos formalizados por la parte actora, entrando en el estudio del primero de ellos, es decir, el concerniente a la condena que se impone al (ex) marido de tener que contribuir al levantamiento de las 'cargas del matrimonio' con una cantidad mensual de ochocientos euros (800 #), debemos considerar que dicho pronunciamiento es por completo improcedente, por cuanto que en relación con el concepto de 'cargas matrimoniales' tiene declarado este tribunal colegiado en sentencias anteriores de 11 de mayo de 2004 y 12 de febrero de 2009 que '... cuando el artículo 91 del Código Civil habla de cargas del matrimonio a lo que se ha de proveer en la sentencias de separación o divorcio, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, es a aquellas obligaciones que, contraídas por el matrimonio durante la unión nupcial frente a terceros, han de seguir afrontándose hasta su total extinción, no obstante la ruptura de la convivencia por los miembros de la unidad familiar, siendo reiterado en sentencias de las Audiencias Provinciales que ' tratándose las cargas del matrimonio, de un concepto residual y referido estrictamente a las cargas del sistema económico matrimonial, las constituirán, no las prestaciones alimenticias a favor de los hijos (educación, asistencia médica, comida, etc...), ni los gastos de mantenimiento y uso de la vivienda (agua, luz, gas ....), que son prestaciones propias de la necesidad habitacional, sino las ocasionadas por la amortización del préstamo hipotecario constituido para la compra de la vivienda por ambos cónyuges, si lo hubiere, o gastos de comunidad, I.B.I., o cualquier otra clase de obligaciones contraídas por ambos cónyuges durante su unión, frente a terceros (prestamos etc.)' ( sentencias, entre otras muchas de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de febrero de 13 de marzo de 1.998 , 14 de mayo de 1.999 y la de Barcelona de 2 de julio de 1999 )...', lo que significa que una vez se acuerde, como en el caso, la disolución del matrimonio por divorcio, ya no cabe hablar de cargas matrimoniales, siendo por completo improcedente pretender mantener 'sine die' el cumplimiento de una obligación que ningún sentido tiene ante la disolución del vínculo matrimonial y de su régimen económico matrimonial, teniendo tan solo virtualidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 103.3 del Código Civil, mientras los cónyuges se encuentren en una situación de separación provisional por consecuencia del procedimiento principal entablado, pero desapareciendo al dictado de la sentencia del procedimiento principal en el que queden concretadas las medidas definitivas de naturaleza personal y económica que a partir de dicho momento deben regir entre ellos, instante en el que deben quedar sin efecto alguno las adoptadas provisionalmente por el levantamiento de las cargas del matrimonio, habida cuenta que la configuración del concepto 'familia' pasa a tener otra consideración diferente a la anterior, razonamiento conforme al cual se considere acertada la tesis defendida en alzada por la parte apelante y, por ende, el que proceda revocar la sentencia en este concreto extremo, pero sin ser procedente constituir a favor del (ex) marido un crédito por las sumas entregadas durante la sustanciación del recurso, ya que dicha cuestión habrá de ser abordada, en su caso, en el posterior procedimiento de liquidación de la disuelta sociedad de gananciales, no ahora, tal y como se mantuviera por este tribunal en sentencia de 24 de noviembre de 2010.



CUARTO.- En otro orden de cosas, ambas partes muestran su desacuerdo con las 'litis expensas' fijadas a favor de la (ex) esposa por cuantía de seis mil euros (6.000 #), el demandante por considerar que es improcedente su declaración y la demandada por entender que deben ser incrementadas en otra cantidad adicional de tres mil euros (3.000 #), controversia respecto de la cual procede señalar, conforme a una más que pacífica doctrina y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la concesión de este particular beneficio responde al principio de solidaridad familiar y a la carencia de bienes del solicitante unido a la riqueza del cónyuge obligado a prestarlo, tendente a evitar situaciones de indefensión, siendo derecho que exige, además de no poder acogerse a los beneficios de justicia gratuita, habida cuenta la situación patrimonial de su cónyuge, el ser peticionado 'en trámite de medidas provisionales', sin que pueda solicitarse durante la sustanciación del proceso principal, dado que en los artículos 91 y siguientes del expresado Cuerpo legal, referentes a las medidas de carácter definitivo a adoptar en separaciones, divorcios y nulidades matrimoniales no se alude a dicha medida, lo que determina formalmente su exclusión de la parte dispositiva de la sentencia, por lo que, indudablemente, debe ser en sede procesal anterior en la que aquél órgano debió pronunciarse acerca de la viabilidad de tal petición, máxime cuando esa pretensión económica de la esposa tenía por finalidad abarcar los gastos generados tanto en medidas provisionales como en el propio pleito principal de divorcio, a todo lo cual añadimos como si bien ciertamente existe una cierta jurisprudencia que apunta la posibilidad de que la 'litis expensas' puedan ser solicitadas incluso en demanda/contestación del procedimiento principal - SS. A.P.

de Murcia (Sección 1ª) de 26 de junio de 1996, de Valencia (Sección 6ª) de 18 de abril de 1997, de Alicante (Sección 7ª) de 6 de noviembre de 2000 y de Castellón (Sección 1ª) de 11 de septiembre de 2002 -, es tesis que este tribunal no comparte, al igual que otras Audiencias Provinciales, como la de León (Sección 2ª) en sentencia de 29 de abril de 2002, pero que, en cualquier caso, a efectos meramente dialécticos reconducirían la cuestión tratada a ser resuelta en sentido adverso a los intereses de la esposa, por cuanto que le hubiese sido exigido a la peticionante del derecho acreditación probatoria de su carencia de bienes lo que, al menos, en las actuaciones de las que trae causa el presente recurso de apelación, no consta haberse llevado a cabo, lo que impone mantener la decisión denegatoria acordada por sentencia.



QUINTO.- Finalmente, la discrepancia de las partes también se ofrece en cuanto a la pensión compensatoria por desequilibrio económico se establece en favor de la (ex) esposa por cuantía de mil cien euros (1.100 #) y plazo de tres años, pretendiendo el (ex) marido que se reduzca en su cuantía a ochocientos euros (800 #) con mantenimiento de su temporalidad por tres años, en tanto que la beneficiaria considera que el quantum fijado es insuficiente y que debe incrementarse hasta los dos mil euros (2.000 #) mensuales y por plazo de diez años, debiendo obtenerse respuesta parcialmente estimatoria en favor de la tesis impugnante, por cuanto que la cuantía marcada por el juzgador de primer grado no parece acorde a las circunstancias concurrentes en el caso, en donde se deben valorar los diferentes parámetros de actuación que vienen marcados por el artículo 97 del Código Civil, siendo de destacar en este sentido que los litigantes contrajeron matrimonio el agosto de dos mil cinco y que la convivencia cesó en marzo de dos mil trece tras ser interpuesta denuncia por malos tratos que dio origen a la incoación de las Diligencias Urgentes 73/2013, por lo que estamos hablando de un matrimonio con una duración de tan solo ocho años, sin hijos, y en el que la (ex) esposa cuenta en la actualidad con cincuenta años de edad, con un buen estado de salud, y si bien desempleada, con cierta cualificación profesional, habida cuenta que en el ' currículum vitae' obrante al folio 241 aparece como ayudante sanitaria para personas mayores y con discapacidad; no siendo admisible pretender reducir la partida económica, ya que los ingresos estimados del Sr. Victoriano son más suficientes como para dar perfecta cobertura a la situación de desequilibrio provocado tras el cese de la convivencia conyugal y sí, por el contrario, procedente su aumento cuantitativo y temporal, ya que, a la vista de los interrogatorios de las partes en conjunción con la abundante documental aportada a las actuaciones, no se presenta como verosímil que con los ingresos que dice obtener el demandante de su trabajo de intermediación en negocios y operaciones mercantiles, mantenga el nivel económico patrimonial que se constata en autos, pues es difícil comprender, aparte de no quedar acreditadas probatoriamente sus aseveraciones, los movimientos de la cuenta bancaria del Sabadell número NUM000 en la que aunque niegue que se trate de una cuenta particular, el hecho cierto es que aparece abierta a nombre de ambos cónyuges, sin que justifique que la (ex) esposa sea simplemente autorizada, cuenta en la que se detectan importantes movimientos económicos y de los que no da, a nuestro juicio, explicación mínimamente convincente, pretendiendo hacer creer que su función es de mero intermediario (testaferro), no siendo factible pretender imponer unos acuerdos que se dicen adoptados por convenio no llegaron a consolidarse entre los interesados ni ser presentados ante el Juzgado para que fueran ratificados por aquellos, baste tener presente que el indicado documento que aparece unido a los autos a los folios 123 a 128 no parece ni tan siquiera rubricado por los cónyuges en ninguno de sus hojas, pero quedando denotada la capacidad económica del demandante cuado sin ningún tipo de financiación bancaria reconoce la adquisición de dos inmuebles por importe de aproximadamente un millón de euros, lo que hace más que razonable que esa pensión compensatoria sea elevada hasta los pretendidos dos mil euros (2.000 #) por un intervalo temporal de cinco años, no más, pues los pretendidos diez años es excesivo y, a la vez, tres escasos., lo que nos lleva a la estimación en parte del motivo.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada ante la estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación al mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Victoriano , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Marqués Merelo, y estimando también parcial de la impugnación planteada por doña Maite , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Robles, contra la sentencia de trece de diciembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Fuengirola (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 70 de 2013, revocando parcialmente la misma, debemos acordar y acordamos: 1º) Declarar no haber lugar a imponer a don Victoriano el pago de ochocientos euros (800 #) mensuales a favor de doña Maite , para el levantamiento de las cargas matrimoniales; 2º) Declarar non haber lugar, por ser improcedente el abono de seis mil euros (6.000 #) por don Victoriano a favor de doña Maite en concepto de litis expensas; 3º) Fijar la pensión compensatoria por desequilibrio económico constituida a favor de doña Maite y a cargo de don Victoriano en dos mil euros (2.000m #) mensuales, actualizables anualmente conforma a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, durante cinco años; 4º) Mantener las restantes medidas fijadas en la sentencia dictada en la anterior instancia, y 5º) Declarar no haber lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada por el recurso de apelación y por la impugnación.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.