Sentencia Civil Nº 472/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 507/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00472/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002285

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000507 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000219 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Aurelia

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado: JOSE LUIS DELGADO REGUERA

SENTENCIA NÚM. 472/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a once de diciembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 219/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 507/2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por la Letrada D.ª MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Dña. Aurelia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistida por el Letrado D. JOSE LUIS DELGADO REGUERA, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Francisco Javier Rodríguez Viñes, en nombre y representación de Aurelia , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo declarar y declaro nula la estipulación 3.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado en fecha 9 de enero de 2004, por la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual con un mínimo aplicable del 2,90€, en cuanto no incorporada válidamente al contrato de compraventa y subrogación en dicho préstamo hipotecario en virtud del cual se obligó la demandante frente al Banco demandado, y en consecuencia debo condenar y condeno a este último a reintegrar las cantidades que de forma indebida se hayan abonado en concepto de intereses por aplicación de la citada estipulación, más los intereses legales desde su cobro periódico, todo ello con imposición, asimismo, a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad Banco Popular Español, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 1 de diciembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en el procedimiento ordinario del que trae causa el presente recurso, estima la demanda interpuesta por Dña. Aurelia contra la entidad Banco Popular Español, S. A., declarando la nulidad de la denominada cláusula suelo (de limitación de la variabilidad de los tipos de interés) contenida en la estipulación 3.3 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada el 9 de enero de 2004, en cuanto no incorporada validamente al contrato de compraventa y subrogación en dicho préstamo, condenando a la entidad demandada a restituir a la demandante las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula desde la subrogación en el préstamo hipotecario con sus intereses legales, todo ello con expresa imposición de costas.

Contra dicha resolución se interpone recurso por la entidad demandada, reiterando las excepciones de litispendencia o prejudicialidad civil, alegando la concurrencia en la sentencia de instancia de incongruencia extrapetita, error en la valoración de la prueba e impugnando los efectos económicos de la declaración de nulidad en cuanto se apartan del criterio de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, reiterado en la de fecha 25 de marzo de 2015, a tenor del cual dichos efectos se desplegarán desde la fecha de publicación de la Sentencia primeramente citada y la imposición de costas.

SEGUNDO:La entidad recurrente reitera en esta alzada, la concurrencia de un supuesto de litispendencia determinante del sobreseimiento del proceso y, subsidiariamente, de prejudicialidad civil que conduciría a la suspensión del mismo a tenor del artículo 43 de la LEC , sobre la base de la existencia en el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid del Procedimiento Ordinario n.º 471/2010, incoado a instancia de la entidad ADICAE (Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros) y de otros demandantes, mediante el ejercicio de una acción colectiva en solicitud de la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas con determinadas entidades, entre las que se encuentra la demandada.

Comoquiera que, en dicho procedimiento, se ejercitan acciones colectivas con la pretensión de la nulidad de las cláusulas suelo y la restitución de cantidades indebidamente cobradas por dicha nulidad, mientras que en este procedimiento se trata de una acción individualizada del contrato que firmó la demandante con la entidad demandada el 19 de octubre de 2004, si bien acumulando a esa primera acción la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria al actor, diversas han sido las soluciones de los Tribunales ante dicha situación: unas han apreciado la prejudicialidad civil, acordado la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto se resuelve el proceso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 11 de Madrid, otras han apreciando la concurrencia de litispendencia, lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, otras han rechazado ambas excepciones. Siendo, esta última, la adoptada por las diversas Secciones de la Audiencia Provincial de Asturias, criterio compartido por esta misma Sala, entre otras, en Sentencias de fecha 29 de octubre , 18 de septiembre , 17 y 23 de julio de 2015 .

Este motivo del recurso debe desestimarse, confirmando el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre dichas cuestiones, transcribiendo los razonamientos recogidos en el Fundamento de Derecho Segundo de la reciente Sentencia de esta Sala, de fecha 23 de julio de 2015 , en la que se recoge respecto del sobreseimiento de la causa solicitado por la misma entidad aquí apelante, en base a la litispendencia alegada, con cita de la Sentencia dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en fecha 19 de diciembre de 2014, que ' Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'; y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'. Pese a ello, se concluye por dicha Sección la imposibilidad de apreciar tal excepción porque, en definitiva, es la sentencia que conoce de la demanda en el ejercicio de la acción colectiva, la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entiende la concurrencia de la excepción de litispendencia civil, puesto quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle' .

Añadiendo que ' tampoco cabe acordar la suspensión por prejudicialidad civil, también reiteradamente rechazada por esta Audiencias en diversas resoluciones (Sección 1ª, sentencias de 5 diciembre 2014 , 9 febrero y 2 de junio de 2015 ; Sección 4ª 17 de diciembre de 2014 , sentencias de Sección 5ª sentencias de 23 de febrero o 15 de mayo de 2015 ), y ello por cuanto para la apreciación de prejudicialidad es preciso que exista un proceso que prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes, sin que baste en consecuencia con la búsqueda de soluciones idénticas para casos que presentan similitudes, aunque resulten evidentes, y ello no puede producirse por que la acción individual y colectiva no son iguales, lo que se refleja con claridad en el Auto del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013 , resolviendo el incidente de nulidad planteado frente a la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2013 ), donde destaca el diferente control realizado en uno y otro caso, ya que mientras para la acción colectiva se lleva a cabo un control abstracto de validez, en consideración de lo que puede entenderse como un consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la contratación en masa; en la acción individual el examen parte de las circunstancias concurrentes del caso concreto, partiendo de la posición individual del consumidor accionante. Por ello, al tener un alcance distinto el efecto prejudicial no se produce pues, como dice la citada resolución de la Sección 4ª de 17 de diciembre de 2014 mientras que 'lo que se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil de Madrid , tiene carácter general implicando, de acogerse la demanda, la expulsión de dicha cláusula de los contratos de préstamo hipotecario que conciertan las entidades crediticias allí demandadas, el pronunciamiento que se dicte en el proceso que ahora examinamos afecta en exclusiva a los aquí demandantes', 'de acogerse la acción de cesación allí articulada sería un dato más a valorar en el supuesto enjuiciado. Ahora bien, de ser rechazada no condicionaría el resultado de este proceso, pues el mismo viene supeditado a las particulares circunstancias concurrentes en la contratación del supuesto enjuiciado y en especial en dilucidar si los demandantes conocieron y consintieron la inclusión de esa cláusula en el contrato y ello siendo conscientes de su mecánica operativa y de las consecuencias económicas que implicaba en el desarrollo de ese contrato'.

En suma, se desestima en este punto el recurso, confirmando el pronunciamiento que al respecto contiene la resolución recurrida.

TERCERO:Se invoca por la recurrente que la sentencia de instancia se aparta de la causa de pedir al declarar la nulidad de la cláusula suelo por no estar incorporada al contrato de compraventa, cuando en la demanda no se niega dicha incorporación, partiendo de su existencia desde el momento que con ella se aporta la oferta vinculante, incurriendo en 'incongruencia extrapetita' con infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC .

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el principio de congruencia consagrado en el artículo 218.1 de la LEC , implica la necesaria concordancia entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en juicio y la parte dispositiva de la sentencia que ha de decidirlas. Este principio ha de conectarse con el principio dispositivo y también con el de justicia rogada ( arts. 19 y 216 de la LEC ) imperante en la jurisdicción civil, en virtud del cual los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( STS de 23 de marzo de 2009 ), siendo por tanto los particulares litigantes quienes deciden como hacer valer sus derechos e intereses, tanto desde el punto de vista de la interposición de la demanda como en lo que se refiere a la defensa del demandado frente a las pretensiones planteadas de contrario. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009 recordando que ' En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir...fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

En el supuesto de autos, al margen de que en la audiencia previa la parte actora manifestó que la citada cláusula no superaba el filtro de incorporación, debe tenerse en cuenta que dentro del doble control de transparencia, debe analizarse en primer término el control de incorporación, así la STS de 9 de mayo de 2013 señala que ' admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', por tanto debe decaer la incongruencia denunciada.

CUARTO:En orden a la errónea valoración de la prueba realizada en la recurrida, motivo en el que se apoya el recurso que la tan aludida cláusula suelo supera el doble control de transparencia, se debe precisar, como ya se recogió en la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 26 de octubre de 2015 , que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

En este orden de cosas, tal como ha señalado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, así respecto de lo que es el control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual. Así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas',y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario el control de transparencia debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá; tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Por lo que respecta a la escritura de compraventa otorgada en fecha 19 de octubre de 2004 entre la entidad mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L. como vendedora y Dña Aurelia como adquirente, en la que la demandante se subroga en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 9 de enero de 2004, no consta referencia alguna a la cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés, y tan solo la referencia genéricaa que el adquirente declara conocer, cumplir y respetar las condiciones del préstamo hipotecario, porque así se mencionaba que debía constar, expresamente, según estipulación 8 de la escritura de 9 de enero de 2004.

Por tanto, si bien la referida cláusula superaría el control de incorporaciónpor estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical, aun cuandodebe precisarse que en el presente supuesto, ni tan siquiera se incorpora en la escritura de compraventa; la misma no supera el control de transparenciaen cuanto al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que la apelada pudiera tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, ni tan siquiera de la posible información que pudiera llevar a cabo la entidad promotora, ni la forma en que se le informó a la cliente sobre las consecuencias del pacto controvertido. Además la subrogación en las condiciones del préstamo hipotecario por parte de los adquirentes de la promoción estaba expresamente prevista en la escritura de 9 de enero de 2004, percibiendo la entidad bancaria una comisión del 0,5 % del principal pendiente de amortizar (estipulación 4.3) y la comunicación previa por parte del promotor a la entidad de la petición de adquirente de subrogarse en dicho préstamo e imponiéndose que en la escritura pública de compraventa debía constar expresamente que el adquirente declaraba conocer el contenido de aquella.

Si bien, el primer deber de información de las cláusulas del préstamo hipotecario cuando el cliente se subroga en un préstamo al promotor, le corresponde a éste, no siendo aplicable al presente supuesto la Orden EHA 2899/2011 de 28 de octubre, por ser posterior al caso ahora analizado, es evidente que la entidad financiera que concede un préstamo al promotor de viviendas sabe que el destino final será sin duda la enajenación de las mismas a particulares, consumidores y usuarios y en tal sentido, sabe también desde el inicio que las condiciones generales en que se subroga el consumidor son las establecidas por la entidad bancaria. Así la subrogación en las condiciones del préstamo hipotecario por parte de los adquirentes de la promoción estaba expresamente prevista en la escritura de 9 de enero de 2004, percibiendo la entidad bancaria una comisión del 0,5 % del principal pendiente de amortizar (estipulación 4.3) y la comunicación previa por parte del promotor a la entidad de la petición de adquirente de subrogarse en dicho préstamo e imponiéndose que en la escritura pública de compraventa debía constar expresamente que el adquirente declaraba conocer el contenido de aquella (estipulación 8).

Por otra parte, se debe recordar que esta Audiencia en su Sentencia, Sección 1ª de 8 de junio de 2015 señalaba al respecto que ' la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosas exigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. De la sentencia de la Sala Primera citada se recogía en concreto lo siguiente: En su apartado 145. b) dice lo siguiente: 'La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación - extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios. Pero es que, además, en el apartado 239 de la misma sentencia expresamente se señala: 'Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994'.

En definitiva, como esta Sala señalaba en la resolución citada, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que:

- falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

- en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'.-

QUINTO:El último motivo del recurso viene referido a la condena de restitución de la cantidad que se dice indebidamente abonada a la apelada, que la sentencia sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula controvertida, al atribuir efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma.

No pueden compartirse los argumentos vertidos por la representación de D. Germán , en relación a que la cláusula no supera el control de incorporación, no puede estimarse ya que, como se señalaba en el fundamento jurídico anterior, la cláusula suelo supera el control de incorporación, dado la que es clara y comprensible y lo que no supera, es el control de transparencia.

El recuso se acoge en este punto, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo y 18 de septiembre de 2015 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, en donde se establece la siguiente doctrina: ' Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013'. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo ' no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Como consecuencia de ello la condena de la apelada se limita a la de las cantidades indebidamente cobradas por ella en aplicación de la cláusula declarada nula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que en el supuesto de autos no hay razón alguna para no seguir el citado criterio. La razón de la nulidad no es la falta de incorporación propiamente, sino nulidad por cuanto en su incorporación no se cumplen las exigencias de transparencia.-

SEXTO:La estimación parcial del recurso, y dado que ello supone una parcial acogida de la demanda, no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez García, en representación de la entidad Banco Popular Español, SA contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2015 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO N.º 219/2015, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Gijón en autos y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTEla misma, en el único sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, con exclusión de las anteriores, a determinar en ejecución de sentencia. Sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.