Sentencia Civil Nº 472/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 929/2013 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MARBELLA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 139/2013

ROLLO DE APELACIÓN Nº 929/2013

SENTENCIA N.º 472 /2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de Julio de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, procedimiento de Modificación de Medidas nº 139/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella seguidos a instancia de D. Herminio , representado en el recurso por la Procuradora Dª María Tinoco García y defendido por la Letrada Dª Mª Covadonga González Forés, frente a Dª Andrea representada en el recurso por la Procuradora Dª. Consolación Priego Cantarero y defendida por la Letrada Dª Mª Elena Narváez Valdivia, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de Modificación de Medidas nº 139/13, del que este Rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella dictó sentencia de fecha 29 de Mayo de 2013 , cuyo fallo es el siguiente: 'Estimando parcialmentela demanda presentada por Don Herminio frente a Doña Andrea , acuerdo la modificación de las medidas definitivas recogidas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio número 1277/07 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Sevilla por las siguientes:

1.- Se declara extinguidala pensión alimenticia a favor de Lina .

2.- Se reduce a la suma de NOVECIENTOS EUROS (900 €)la pensión compensatoria establecida en favor de Doña Andrea , con actualizaciones anuales conforme a las variaciones del IPC.

3.- Se mantiene en su integridad el resto de las medidas vigentesdictadas en el procedimiento de divorcio 1277/07 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Sevilla que se hallaren vigentes y que no se vieren afectadas por la presente sentencia.

4.- Se desestiman el resto de pedimentos de la demanda.

No procede la condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª María Jose Cabellos Menéndez en nombre y representación de D. Herminio , del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el siete de Julio de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala:A)el 7 de mayo de 2003 se firmó convenio regulador de separación matrimonial entre D. Herminio y Dª Andrea , que fue aprobado en sentencia dictada el 28 de Octubre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella , en cuya estipulación segunda se establecía pensión compensatoria a favor de la esposa en la cantidad de 901Â?5 € mensuales y el 25% de las comisiones que le sean pagadas al esposo por la empresa en la que trabaja, que actualmente es la inmobiliaria Richard Ellis; en la misma estipulación se establecía que la base y fundamento de la referida pensión estaba en lo siguiente: a) desde hace cuatro años , por la situación de la mercantil en que la esposa participa en un 50%, carece de ingreso alguno; b) 2001 y 2002 han sido los dos únicos años durante la vida del matrimonio en que el esposo ha tenido ingresos, especificándose las cantidades brutas anuales en concepto de sueldo y de comisiones que ha percibido; al final de la cláusula se establece que serán motivo de disminución o supresión de la pensión compensatoria que la esposa recupere los beneficios de la mercantil o que se cambien drásticamente los ingresos del esposo por sueldos o comisiones. B)El 14 de Noviembre de 2008, se dicta sentencia de divorcio de dicho matrimonio por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Sevilla en la que, en base al acuerdo alcanzado por los cónyuges el 30 de Octubre de 2008, se declaran vigente las medidas acordadas en la anterior sentencia de separación con la modificación consistente en que en concepto de pensión compensatoria se establece a favor de la esposa la cantidad de 1.200 € mensuales de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto el esposo. C)El 24 de Noviembre de 2010, D. Herminio formula demanda de modificación de medidas a fin de que se declare extinguida la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa o, subsidiariamente, se reduzca a la cantidad de 300 € mensuales con límite temporal de un año, lo que fundamenta en que se han alterado sustancialmente las circunstancias concurrentes cuando se pacta el convenio regulador de 7 de mayo de 2003, cumpliéndose los requisitos que en el mismo se establecían para la extinción o reducción de la pensión compensatoria y en que se ha superado el desequilibrio producido tras la ruptura conyugal por los siguientes hechos: a) los ingresos del actor se han ido reduciendo de forma que en 2007 fueron de 83.876Â?46 € y en 2010 han sido de 36.525Â?32 €, habiendo sido despedido de la empresa CB DIRECCION000 ) el 6 de Julio de 2010, cobrando prestación por desempleo de 990 € mensuales y limitación temporal; b) en el año 2005, la esposa recuperó la administración de la mercantil Agro La Tenienta, propietaria de siete fincas y con un capital social de cerca de dos millones de euros; desde 2009 la esposa también es administradora de Ecocity Inversiones 2009 S.L., dedicada a las actividades inmobiliarias; la esposa tiene ingresos procedentes de sus intervenciones en programas televisivos (la última el 13 de octubre de 2010) y publicaciones o presentaciones de libros. D)La demandada se opone a la demanda en base a las siguientes alegaciones: a) la estipulación segunda del convenio regulador de separación matrimonial de 7 de mayo de 2003 quedó sin efecto con el dictado de la sentencia de divorcio de 14 de Noviembre de 2008 ; b) es incierto que el demandante haya sido despedido de la empresa DIRECCION000 , siendo falsos los documentos que se presentan respecto de ese hecho , pues el demandante trabaja en un puesto de dirección de dicha empresa desde el año 2000 y continua haciéndolo en la actualidad, tal como se desprende del informe de detectives que se acompaña, del que también resulta que además del anterior trabajo, el demandante colabora con la empresa de telecomunicaciones ACN; c) la recuperación de la administración de la mercantil por la esposa tuvo lugar mediante sentencia de 14 de Diciembre de 2004 , anterior al convenio regulador de divorcio, arrojando la sociedad en el ejercicio 2009 solo pérdidas, y la mercantil Ecocity Inversiones 2009 S.L. está inactiva y sin ingresos; y, d) las apariciones televisivas de la demandada están teniendo lugar desde antes de 2004.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia reduce a 900 € la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa al considerar que de la prueba practicada resulta, por una parte, que la situación de la esposa es la misma que en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio en 2008 y el hecho de que obtenga ingresos por sus apariciones en los medios de comunicación es anterior a dicha fecha y, por otra, que los ingresos del demandado han sufrido una merma sustancial a la vista de las declaraciones de IRPF de 2010 y 2011, no obstante, el informe del detective privado acredita que el demandante acude diariamente a las oficinas de la empresa inmobiliaria DIRECCION000 y que se publicita en Internet como representante de la empresa ACN. Este pronunciamiento es impugnado por el demandante a fin de que se estimen las pretensiones de la demanda, lo que en primer lugar fundamenta en reiterar que se han cumplido los requisitos que se establecieron en el convenio regulador de separación matrimonial de 7 de mayo de 2003 para la procedencia de la extinción o reducción de la pensión compensatoria. Procede la desestimación de este primer argumento recurrente porque el objeto de la presente litis es la modificación de la pensión compensatoria acordada en sentencia de divorcio dictada el 14 de Noviembre de 2008 , en base al acuerdo alcanzado por los cónyuges el 30 de Octubre de 2008, en la que se sustituye la estipulación que regulaba la pensión compensatoria en sentencia dictada el 28 de Octubre de 2003 por otra nueva, sin que pueda pretenderse que de la anterior queden subsistentes solo algunos pactos, los que interesan al demandante, cuando así no se ha hecho constar expresamente en la sentencia de divorcio, sustituyendo así la posterior globalmente a la anterior, sin que dicha sentencia de divorcio limite la modificación al importe de la pensión, como afirme el recurrente, sino que establece modificación a la pensión compensatoria fijada en la anterior sentencia de separación.

TERCERO.-Se alega en el recurso que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pues consta documentalmente que el actor no dispone de trabajo ni ingresos, circunstancia que no desvirtúa el informe del detective privado, y que la esposa está dada de alta como empleada de Gestión de Habitats Urbanos S.L. con una nómina de 517Â?35 € mensuales, es socia de las mercantiles Agro La Tenienta y Ecocity Inversiones 2009 S.L., y tiene importantes ingresos por sus apariciones televisivas. Conforme al artículos 100 CC :'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de otro u otro cónyuges.', añadiendo el artículo 101 del mismo texto legal :'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó'.Ante las alegaciones del recurrente y conforme a las anteriores normas, la Sala debe hacer una segunda consideración al objeto de poder encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, a saber: no se trata de enjuiciar, en este caso, si esa concreta medida discutida es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los esposos en la fecha en que se pactó el convenio regulador (30 de Octubre de 2008) -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en el proceso de divorcio donde se aprobó aquel-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, o si ha desaparecido el desequilibrio económico producido en perjuicio de la esposa al momento de la ruptura conyugal, como causa que motivó el establecimiento de la pensión compensatoria.

Analizando las pruebas practicadas y alegaciones de las partes, resulta que no han quedado acreditadas las alteraciones de circunstancias alegadas en la demanda, ni que éstas sean sustanciales y así, de una parte, el informe de detective privado y las aclaraciones del mismo en el acto del juicio rotundamente acreditan que el demandante continúa trabajando en CBRE en forma idéntica a como lo hacía al momento de divorcio en 2008, y como la demanda se fundamenta en que el empeoramiento de fortuna del demandante es consecuencia del despido de dicha empresa en 2010, no acreditada la causa, tampoco queda acreditada la consecuencia. Por otra parte, con las circunstancias económicas de la esposa en las que insiste el recurrente, tampoco queda acreditado que a partir de la sentencia de divorcio del 14 de Noviembre de 2008 , la fortuna de la esposa se haya visto alterada sustancialmente o haya desaparecido o se haya reducido el desequilibrio económico entre los esposos producido tras la ruptura conyugal en 2003 y cuya continuación se sigue reconociendo por ambos cónyuges en el convenio de 30 de Octubre de 2008, dos años antes de iniciarse el presente procedimiento de modificación de medidas, pues la recuperación de la administración de la mercantil Agro La Tenienta y las intervenciones en programas de televisión por la esposa tuvieron lugar con anterioridad a dicha sentencia de divorcio, respecto a la mercantil Ecocity Inversiones 2009 S.L. no consta dato alguno del que pueda derivarse que la constitución de dicha sociedad ha implicado un cambio de fortuna de la esposa, y unos ingresos de 576 € mensuales que pueda percibir en la mercantil de su hija ni supone una alteración sustancial en la fortuna de la esposa ni la ausencia de esos ingresos pudo constituir la causa que motivó el establecimiento de la pensión compensatoria dado el importe en que se fija ésta.

CUARTO.-Se alega en el recurso como motivo en que basa el demandante su pretensión de extinción de la pensión compensatoria en que han transcurrido diez años desde su establecimiento, afirmación que resulta errónea por lo resuelto con anterioridad pues si bien la ruptura conyugal se produjo en 2003, en 2008 se firmó un nuevo convenio regulador manteniendo la pensión compensatoria a favor de la esposa con un importe de 1.200 € mensuales, siendo ésta la medida cuya modificación se pretende en este procedimiento, cuando han transcurrido dos años desde su establecimiento. Es cierto que la Jurisprudencia tiene reiterado (entre otras, STS 10 Enero de 2011 ), que la pensión compensatoria no constituye una renta vitalicia, y que su fijación con un límite temporal puede desempeñar una función de estimulación o estímulo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la obtención de un empleo, evitando que se perpetúe el desequilibrio por causas imputables al beneficiario (por su pasividad en la búsqueda y obtención de un empleo). No obstante, esta doctrina es la que ha de tomarse en consideración a la hora de resolver sobre limitar o no temporalmente una pensión compensatoria en el momento de su establecimiento, pero no es la aplicable cuando se trata de resolver sobre la extinción o no de una pensión compensatoria pactada previamente por los cónyuges sin límite temporal alguno, cuestión sometida al obligado acreditamiento de una modificación de circunstancias en la forma establecida en los referidos artículos 100 y 101 CC , teniendo reiterado el Tribunal Supremo al respecto ( SSTS de 3 de octubre de 2008 , 27 de junio y 3 y 27 de Octubre 2011 ) que cualquiera que sea la duración de la pensión «nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas, de forma que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de dichos preceptos «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores, y, limitándose la Ley 15/2005 a introducir legalmente una posibilidad que, ya antes de su entrada en vigor, la jurisprudencia admitía, aunque el artículo 97 CC no la recogiera expresamente, la pensión compensatoria vitalicia no puede verse alterada por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, siendo especialmente clarificadora de la cuestión la citada STS de 3 de Octubre de 2011 al afirmar: 'Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. El simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión, salvo que se haya pactado a plazo o bien se haya impuesto judicialmente de forma temporal', dictando la siguiente doctrina: 'el simple transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria, salvo que se haya establecido de forma temporal.', y en aplicación de esta doctrina al presente supuesto, este motivo recurrente ha de desestimarse pues solo se basa en el mero transcurso del tiempo sin aducir ni probar que tras la sentencia de divorcio, como ya se ha resuelto, se haya producido una alteración sustancial en la fortuna de alguno de los cónyuges ni cualquier otra de circunstancias que hiciera procedente modificar la medida en el sentido de establecer una limitación temporal a la pensión compensatoria.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Jose Cabellos Menéndez en nombre y representación de D. Herminio , contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella en el Juicio de modificación de medidas nº 139/13 , la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-