Sentencia Civil Nº 472/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 747/2013 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000747/2013

NIG: 3501941120100005745

Resolución:Sentencia 000472/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000779/2010-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado anfi sales s.l. Miguel Mendez Itarte Alejandro Valido Farray

Demandado anfi tauro s.a. Miguel Mendez Itarte Alejandro Valido Farray

Demandado anfi resortos s.l. Miguel Mendez Itarte Alejandro Valido Farray

Testigo Carlos Manuel

Testigo Bibiana

Testigo Arsenio

Apelante Enrique Miguel Rodriguez Ceballos Montserrat Costa Jou

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 23 de noviembre de dos mil quince;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 779/2010) seguidos a instancia de don Enrique , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora doña Montserrat Costa Jou y asistido por el Letrado don Miguel Rodríguez Ceballos, contra las entidades mercantiles ANFI SALES, S.L., ANFI TAURO, S.A. y ANFI RESORTS, S.L., parte apelada, representadas en esta alzada por el Procurador don Alejandro Valido Farray y asistidas por la Letrada doña Ivana Ramón Abadías, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 5 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. MONTSERRAT COSTA JOU, en nombre y representación de D./Dña. Enrique , frente a D./Dña. ANFI SALES, S.L., ANFI TAURO, S.A. y ANFI RESORTS S.L., condenando a dicho ACTOR a que satisfaga a las codemandadas las costas del procedimiento»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 5 de abril de 2011 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 23 de noviembre de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que desestima en su integridad la demanda al apreciar falta de legitimación activa (individual) para el ejercicio de la acción de nulidad contractual de contrato de aprovechamiento por turnos al no haber demandado conjuntamente la otra co- adquirente, alzándose el actor insistiendo en su legitimación causal considerando que la más reciente jurisprudencia (cita al efecto una sentencia de la AP Toledo) atiende a la 'contemplatio domini' o representación entre condueños para defender su propio derecho.

SEGUNDO.- Acreditado que el contrato litigioso cuya nulidad se pretende fue suscrito, como adquirentes, tanto por el actor como por doña Lorenza obvio es que la pretensión que se postula habría ha afectar necesariamente a la referida adquirente pues, de ser estimada la pretensión dejaría de ostentar cualquier derecho derivado de dicho contrato. Siendo así resulta necesaria su presencia en el procedimiento.

Adviértase que no nos hallamos en presencia de una acción real que pudiera ejercitar un condómino en 'beneficio' de la comunidad de propietarios sino de una pura acción personal (de ineficacia contractual) que requiere, necesariamente, la presencia en el procedimiento de todas las partes contratantes conforme a constante jurisprudencia de ociosa cita. Téngase en cuenta que, en definitiva, al estarse pretendiendo la ineficacia contractual, de estimarse la demanda, la Sra. Lorenza perdería sus derechos ignorándose en el presente procedimiento si dicha adquirente está o no de acuerdo con tal fatal consecuencia que incluso podría conllevar ineludibles consecuencias en su contra. No se olvide que la declaración de nulidad obligará a la restitución recíproca de prestaciones y como quiera que la Sra. Lorenza , al igual que el actor, ha disfrutado de estancias en el complejo de las demandadas en virtud de dicho contrato habrá de valorarse económicamente dichas estancias (que habría de 'devolver') a efectos de reponer (en la medida de lo posible) la situación previa contractual.

Sin embargo, no considera la Sala exista una carencia de acción, una falta de legitimación causal por ser necesaria la actuación 'conjunta' de ambos contratantes adquirentes frente a las transmitentes del derecho de aprovechamiento a modo de 'litisconsorcio activo necesario'. No es necesario que la demanda de nulidad de un contrato se ejercite en forma conjunta o mancomunada con el/los otro/s sujeto/s contratante/s frente a la contraparte contractual pues cualquiera de los contratantes, aunque intervenga en su seno dentro de una parte plural, tiene derecho a instar la nulidad (en general, la ineficacia) del contrato en el que ha intervenido sin necesidad de contar con la complacencia y colaboración procesal de los restantes intervinientes plurales que se hallan en la misma posición contractual y que incluso pueden mostrarse contrarios a la ineficacia que se pretende bastando, a efectos de garantizar todos sus derechos, que formen parte del procedimiento en el que la ineficacia es pretendida. En suma, si todos aquellos sujetos que forman una parte plural de una misma posición contractual demandan a todos los que forman parte de la contraria parte contractual la relación jurídico-procesal estará bien constituida pero ello no significa que todos los primeros, necesariamente, hallan de ser demandantes. Si hay acuerdo entre ellos todos juntos podrán presentar demanda conjuntamente pero si tal acuerdo no existe (por más que no exista desacuerdo) no puede impedirse que uno de ellos ejercite por sí solo la acción de ineficacia demandado, insistimos, a todos y cada uno de los sujetos intervinientes.

Es por ello que, como quiera que la Sra. Lorenza no ha demandado conjuntamente con el Sr. Enrique , siendo ambos adquirentes del derecho de aprovechamiento cuya nulidad es pretendida y resultando por ello necesaria su presencia en el procedimiento a fin de que pueda soportar la acción ejercitada procede estimar concurre la excepción procesal de 'falta de litisconsorcio pasivo necesario'.

Esta Sala, en supuesto similar al presente ya se ha pronunciado en Sentencia de 16 de enero de 2015 en el Rollo de apelación nº 270/2011 en la que dijimos, y a hora insistimos que:

«Teniendo en cuenta los hechos y el petitum de la parte demandante el tipo de acción que se ejercita y los propios razonamientos de la Juez de instancia, la Sala advierte que existe no ya un defecto de acción o de legitimación activa, como señala la sentencia apelada, sino propiamente un defecto de litisconsorcio pasivo necesario pues para la sustanciación de la demanda pudo y debió traerse al procedimiento por el demandante a Doña (...), firmante del contrato cuya nulidad se pretende, al afectarle necesariamente la sentencia que recaiga en la litis, por cuestionarse la validez del contrato en el que la misma fue parte.

No pueden acogerse los razonamientos del recurso pues hacen referencia a acciones reales y la situación de comunidad en la titularidad ya sea comunidad de bienes, ya sea de comunidad hereditaria. En este caso se ejercita una acción personal derivada del contrato, y por ello cualquiera de los contratantes está legitimado para el ejercicio de la acción. El señor (...) no pierde la posibilidad de ejercicio de la acción por la circunstancia de que Doña (...), que firmó conjuntamente con el actor el contrato de Asociación a Club Monte Anfi, no se haya decidido a demandar conjuntamente dicha nulidad contractual, pero para ello debe traer al proceso a dicha co-contratante en calidad de demandada, dándole conocimiento del litigio y la oportunidad de ser oída.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe mencionar la Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005 , junio de 2004 o 5 de noviembre de 2003, la falta de litisconsorcio: "a diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, el litisconsorcio queda fuera de la jurisdicción rogada, y en razón de trascender sus efectos al orden público, puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aún en el trámite extraordinario de casación, lo que determina la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda".

Como dijimos en la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2010, dictada en el recurso 687/2009, apreciada la falta de litisconsorcio pasivo necesario el Tribunal Supremo opta en sus más recientes resoluciones por acordar la nulidad de las actuaciones reponiéndolas al momento procesal en que pudo subsanarse el defecto. Y así, la precitada Sentencia de 22 de noviembre de 2005, nº 898/2005 , cuando dice: "Procede, por tanto, la anulación de la Sentencia y la retroacción del procedimiento al momento procesal en el que ha podido subsanarse el defecto procesal, oportunamente invocado por la parte demandada, pues aunque no hay norma procesal que lo imponga ( Sentencia de 24 de diciembre de 2003 ), ha de subsanarse la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal desde el momento mismo en que cabe reconstituir el proceso en debida forma, sin necesidad de una absolución de la instancia que llevaría a un total replanteamiento, conservando en lo posible los actos procesales realizados."

En igual sentido la Audiencia Provincial de Álava, Sec. 1ª, en Sentencia de 8-11-2005, nº 221/2005 , cuando dice: "Y la consecuencia de lo expuesto, atendiendo a que ya, el Tribunal Supremo, bajo la vigencia de la L.E.C. de 1881, mantenía, en este sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 2000 , que: como recuerda, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1999 , ya la sentencia de 22 de julio del 1991 , mantuvo -criterio seguido por otras muchas posteriores- que el remedio para salvar la omisión de litisconsortes necesarios en la demanda se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa al efecto de que éstos puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (todavía en «vacatio legis») para la sanación de la falta del debido litisconsorcio en la «audiencia previa al juicio»..., a que, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente en vigor recoge que: por otro lado, es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal, y teniendo presente, asimismo, el contenido del artículo 443 de la vigente L.E.C ., debe ser, pues pudo haberse efectuado, la de retrotraer las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación de los defectos apreciados."

Por todo ello procede declarar la nulidad de lo actuado y la retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Juzgador de instancia conceder a la parte actora el plazo previsto en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda completar el defecto de falta de litisconsorcio y llamar a juicio a Doña (...), bajo apercibimiento de que, para el caso de que no se verifique en plazo, se dictará auto de archivo definitivo poniendo fin a las actuaciones, conforme establece el artículo 420.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No es óbice para acordar esta retroacción lo dispuesto en el artículo 227, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide la declaración de oficio y exige, en vía de recurso, que el defecto sea denunciado por alguna de las partes personadas en el proceso, pues el supuesto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario implica la infracción del derecho de defensa y del principio de audiencia del tercero no litigante, que, por ello, no ha tenido oportunidad de instar esta nulidad, prevaleciendo la tutela constitucional. Y ello por cuanto la solución de la nulidad proviene de la incompetencia funcional de esta Sala para operar la subsanación del defecto en esta alzada, excepción que viene contemplada en el precitado artículo.

La Sala comparte por ello el razonamiento de la AP Madrid, sec. 25ª, S 22-9-2005, nº 499/2005 , cuando dice: "Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación."

Esta Sala se ha pronunciado en idéntico sentido en sentencia de 17/10/2006, número 432/2006, rollo 273/06 »

ÚLTIMO.- Al declararse de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario acordando la nulidad de actuaciones no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, decretando la restitución del depósito constituido, de conformidad con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que apreciando de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, en el recurso de apelación interpuesto por la representación don Enrique , contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana , en autos de Juicio Ordinario 779/2010, revocamos la expresada resolución y declaramos la nulidad de lo actuado mandando retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo el Juez de Primera Instancia conceder a la parte demandante el plazo previsto en el artículo 420.3 de la LEC para completar el defecto de litisconsorcio pasivo apreciado, llamando al proceso a doña Lorenza . Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, y decretando la restitución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.