Sentencia Civil Nº 472/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1179/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0191234
Recurso de Apelación 1179/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Alcorcón
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
630/2013
APELANTE: Dña. Flor
PROCURADOR: D. PEDRO MORENO RODRÍGUEZ
APELADO: D. Estanislao
PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS BEJARANO SÁNCHEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a 1 de junio de 2016.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre determinación de medidas paternofiliales, seguidos bajo el nº630/2013, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Alcorcón, entre partes:
De una como apelante, doña Flor , representada por el Procurador don Pedro Moreno Rodríguez.
De otra como apelado, don Estanislao , representado por la Procuradora doña María Jesús Bejarano
Sánchez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar y desestimo totalmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Juan Torrecilla Jiménez en nombre y representación de D. Flor contra D. Estanislao .

No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Contra esta resolución cabe formular, ante este Juzgado, recurso de apelación, que se interpondrá en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación, conforme disponen los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo Dña. María Purificación .'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Flor , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Estanislao , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de mayo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Flor , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 26 de enero de 2015 , que desestima la demanda de juicio verbal interesando la privación de la patria potestad del padre, en la que se solicitaba únicamente que se concediera de manera exclusiva a la madre la patria potestad de la menor Esther , nacida el NUM000 , de NUM001 años en la actualidad y se condenara en costas si se opusiere al demandado. Se alega como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia que revocando la recurrida acuerde: 1. Que se atribuya a la madre en exclusiva el ejercicio de la patria potestad.

2. Que se suprima el régimen de visitas establecido a favor de la menor,.

3. Que se autorice a la madre para que pueda solicitar la expedición y entrega de pasaporte, DNI, etc, a fin de que escolarice a la menor, y para cualquier otra gestión, incluidas las administrativas, en la que se requiera el consentimiento del padre.

4. La condena en costas en primera y segunda instancia al demandado.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida por considerarla ajustada a derecho, y que la misma ampara de forma conveniente y adecuada los intereses de la menor en las medidas adoptadas en relación con su situación.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, interesando su desestimación en su totalidad, la confirmación de la sentencia dictada, y la condena en costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Patria Potestad.

La medida en relación con la privación o el ejercicio exclusivo de la patria potestad, ha de adoptarse siempre, en interés del menor, concepto desarrollado en la nueva Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero si extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas, como emocionales y afectivas' se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo', 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...', y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 25 de abril de 2016 ).

En las presentes actuaciones, en la demanda de modificación de medidas, posteriormente concretada de medidas en relación con la hija menor, se alegaba que el padre ni siquiera conocía a la niña, y que había un incumplimiento absoluto de los deberes paterno filiales, el padre había hecho un tratamiento de desintoxicación, con referencia al art. 171 CC , por lo que solicitaba que se concediera de manera exclusiva a la madre, concretando posteriormente que se solicitaba la privación de la patria potestad. El padre fue declarado en rebeldía, compareciendo posteriormente, designado Abogado y Procurador del turno de oficio. El Ministerio Fiscal se opone a la privación de la patria potestad, aun cuando aun cuando se produzcan circunstancias que conlleven el ejercicio de hecho sea por un solo progenitor. Es en el recurso cuando por la representación de la madre se solicita que se atribuya el ejercicio de la patria potestad a la madre, se suprima el régimen de visitas, y se autorice a la madre para que pueda solicitar la expedición y entrega de pasaporte , DNI, etc, a fin de que escolarice a la menor, y para cualquier otra gestión, incluidas las administrativas, en la que se requiera el consentimiento del padre. En el escrito de oposición del padre se opone a la privación de la patria potestad sin concretar ninguna oposición a que el ejercicio de la patria potestad se atribuya únicamente a la madre.

En la sentencia la Juzgadora de instancia, valorada la prueba practicada y aplicando el principio del interés del menor, no ha dado lugar a la privación de la patria potestad del padre, desestimando la demanda.

En el presente supuesto, en que la orfandad de prueba es evidente, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC es a la parte actora a quien le correspondía la carga de la prueba, tanto por la parte actora como demandada que ni siquiera compareció a la vista, pese a estar citado, se ha de valorar la situación y acordar medidas en beneficio e interés de la hija menor, Esther nacida el NUM000 , de NUM001 años en la actualidad; la exploración de la menor por la Juzgadora, se ha desarrollado ante la madre, en la Sala de Vistas y con grabación, forma de practicarla no adecuada ni protectora de la menor, a tenor de lo dispuesto en el art. 170.4 tercer párrafo LEC , donde expresamente se hace constar: 'En las exploraciones de los menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario', por lo que no se puede entender que se haya hecho correctamente, ni que la propia menor tuviera libertad para responder y contar cual es su situación real, y que a pesar de ello, contradiciendo lo que se ha dicho en la demanda manifiesta conocer a su padre, aunque hace tiempo que no le ve, que se había ido a trabajar fuera, y que si quiere tener relación con él, aunque está acostumbrada a no verle.

Resulta acreditado que la menor convive con su madre a su cuidado de hecho, desconociéndose desde cuándo, que acude al colegio, que hace tiempo que no ve al padre, de quien se desconocen todas sus circunstancias personales, laborales y económicas. Se desconoce cualquier circunstancia relativa a los acuerdos que hayan podido existir entre las partes, a las relaciones anteriores de la menor con su padre; al abono de pensiones o ayudas a la menor.

Ponderados estos hechos, se ha de concluir que en el presente supuesto, no se acredita que exista una causa grave de entidad suficiente y plenamente probada de incumplimiento grave y reiterado de los deberes de inherentes a la patria potestad ( art. 154 CC ) SSTS de 6 julio 1996 , 18 octubre 1996 ), ni que la privación que se interesaba sea necesaria ni beneficiosa para la salvaguarda de la persona e interés de la menor Esther , la privación de la patria potestad, prevista en el art. 170 CC ; ( SSTS 20 abril 2000 , 6 de junio de 2014 , y 9 de noviembre de 2015 ), máxime cuando no se han solicitado ni acordado medidas en ninguna resolución judicial, ni la madre ha solicitado su adopción, a tenor de lo dispuesto en el art. 91 y ss. del CC , relativas a la custodia de la menor, régimen de estancias y visitas con su padre, y pensión de alimentos con cargo al padre, acudiendo a los tribunales únicamente para instar la privación de la patria potestad, medida de gran relevancia para la menor y excepcional en su adopción, aunque después en el recurso, solo se solicita la atribución de su ejercicio, lo que constituye una petición exnovo que no se realizó en la instancia, por lo que no se debe de entrar en resolver sobre ella, sin oír a las partes y al Ministerio Fiscal; ello, sin perjuicio de que la madre, puesto que alega estar separada de de hecho del padre, solicite en forma las medidas de custodia, patria potestad, régimen de visitas y pensión de alimentos para la hija menor, que darían lugar a un nuevo procedimiento.



CUARTO.- Costas.

Por la especial naturaleza del presente procedimiento no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Flor , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2015 por el Juzgado Mixto nº 1 de Alcorcón , en autos de medidas de hijos menores no matrimoniales, seguidos bajo el nº 630/2013, entre dicha litigante y don Estanislao , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1179 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe