Sentencia Civil Nº 472/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 670/2014 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA

C/ Luis Portero s/n

Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116

N.I.G. 2906742C20080024115

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 670/2014

Asunto: 600695/2014

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 546/2013

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA

Negociado: 09

Apelante: Carlos Jesús

Procurador: JOSE CARLOS GARRIDO MARQUEZ

Abogado: RAFAEL IGNACIO MURIEL NAVAS

Apelado: Amalia y MINSTERIO FISCAL

Procurador: JOSE LUIS TORRES BELTRAN

Abogado: MARIA SOLEDAD BENITEZ-PIAYA CHACON

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CINCO DE MALAGA

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 546/13

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 670/14

SENTENCIA N.º 472/2016

Iltmos. Sres

Presidente:

DON ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

DOÑA PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 546/13 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga , sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Carlos Jesús , representado en el recurso por el Procurador Don José Carlos Garrido Márquez y defendido por el Letrado Don Rafael Ignacio Muriel Navas, contra Doña Amalia , representada en el recurso por el Procurador Don José Luis Torres Beltrán, y defendida por la Letrada Doña Soledad Benítez Piaya-Chacón; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, que también ha formulado recurso de Apelación.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 27 de febrero de 2014, en el Juicio de Modificación de Medidas número 546/13 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO.-ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús contra DOÑA Amalia sobre modificación de medidas adoptadas en Sentencia de los autos Nº 1031/2008 de divorcio de mutuo acuerdo, modificada por Sentencia de fecha 8 de mayo de 2013 , y ACUERDO:

1-atribuir al padre la guarda y custodia definitiva del hijo común Emilio

2-declarar definitivamente extinguida la obligación del padre de abonar pensión alimenticia a la madre a favor de su hijo Emilio .

3-imposición de la obligación de la Sra Amalia de abonar , a favor de su hijo Emilio , la suma de 150 euros mensuales, así como de contribuir al pago del 50% de gastos extraordinarios.

4- se mantiene a favor de la madre el mismo régimen de visitas que existe actualmente.

Todo ello sin expresa condena en costas..' (sic)

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el demandante , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 29 de junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en 27 de febrero de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga , en el seno de los autos de Modificación de Medidas N.º 546/13, promovidos por Don Carlos Jesús , frente a Doña Amalia , estima en parte la demanda de modificación de medidas adoptadas en Sentencia recaída en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo N.º 1031/2008, modificada por Sentencia de 8 de mayo de 2013 , y , en virtud de ello acuerda : 1º) atribuir al padre la guarda y custodia del hijo común Emilio . 2º) declarar definitivamente extinguida la obligación del padre de abonar pensión alimenticia a la madre en favor del hijo Emilio . 3º ) establecer la obligación de la señora Amalia de abonar en favor de su hijo Emilio en concepto de alimentos la suma de 150 euros mensuales así como la obligación de abonar el 50% de los gastos de naturaleza extraordinaria y, 4º) mantener en favor de la madre el mismo régimen de visitas actualmente existente , todo ello, sin especial imposición de las costas procesales devengadas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el actor a través de su representación procesal, así como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Suplica el apelante, demandante en la instancia, la revocación parcial de la Sentencia a fin de que se imponga a la señora Amalia , obligación alimenticia también en favor de su hijo Santiago , en cuantía de 150 euros mensuales, así como la obligación de contribuir al pago del 50% de los gastos de naturaleza extraordinaria que pueda generar Santiago , aduciendo, en esencia, en apoyo de esta pretensión , que la juzgadora quo ha denegado el establecimiento de la pensión alimenticia en favor del hijo Santiago , incurriendo en error a la hora de resolver , porque no ha tenido en cuenta el contexto en el que se ha interpuesto la demanda y los antecedentes de la misma y también en error al razonar que la única alteración que concurre desde el dictado de las últimas resoluciones de 2013 , es la atribución definitiva de la custodia del hijo Emilio al padre, cuando, al entender del apelante, la situación concurrente en el momento de la interposición de la demanda rectora de esta litis, es sustancialmente diferente , por las razones que expone , a la concurrente al momento de la interposición de la anterior demanda de modificación de medidas en junio de 2012. El Ministerio Fiscal, combate también la Sentencia, alegando que procede fijar igualmente pensión alimenticia en favor de Santiago , por cuanto que estima que sí concurre una alteración de circunstancias en la medida que si bien en 2013 se atribuyó la guarda y custodia de Santiago al padre y no se estableció pensión alimenticia en favor del mismo y a cargo de la madre, lo fue porque se entendía que al quedar en aquel entonces cada uno de los hijos viviendo en compañía de cada uno de los progenitores, Santiago con el padre e Emilio con la madre, cada progenitor se hacía cargo de los alimentos del hijo que quedaba bajo su guarda , compensándose así las pensiones que ambos debían pagar en favor del menor cuya custodia no ostentaban , pero que en el procedimiento que nos ocupa, al atribuirse ahora la custodia del otro hijo, esto es la de Emilio también al padre, es obvia la concurrencia de una alteración de circunstancias que obliga a imponer a la madre no custodia una pensión alimenticia no solo en favor de Emilio , sino también en favor de Santiago , en la medida que no hay motivo alguno para que contribuya a los alimentos de Emilio y no lo haga a los de su hijo Santiago , y que sea el padre el que venga obligado en exclusiva a satisfacer las necesidades alimenticias de este último , suplicando que se fije el importe de ambas prestaciones alimenticias en 125 euros mensuales en favor de cada hijo, dada la precariedad económica de la obligada. La parte apelada se opuso a ambos recursos de Apelación.

TERCERO.-Planteados en la forma expuesta los términos del debate de esta alzada, hemos de comenzar señalando que, como tiene reiterado esta Sala, si bien no puede ponerse en duda que los artículos 90 y 91 del Código Civil ( en relación con el artículo 775 de la L.E.C ), establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el período de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada'santidad'de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración'sustancial'de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración'sustancial'debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De la doctrina expuesta se ha de concluir que la finalidad y razón de ser del procedimiento de modificación de medidas, no es la revisión de la resolución recaída en anterior proceso, sino la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la Sentencia en la que se fija la medida cuya modificación se pretende y el de la demanda y Sentencia que recaiga en el procedimiento en el que se pide la modificación, quedando fuera de su objeto las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día resultaron o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría el procedimiento de modificación de medidas en una tercera instancia que vulneraría el principio de la cosa juzgada. Así las cosas conviene exponer, para examinar si concurre o no una alteración de circunstancias , los antecedentes de los que trae causa la cuestión que se plantea . En fecha 3 de septiembre de 2008 se dicta Sentencia en autos de Divorcio, en virtud de lo cual se aprobó el convenio regulador suscrito por los entonces esposos en 26 de junio de 2008, en virtud del cual se acordó que los dos hijos menores nacidos de la unión marital , Santiago e Emilio , quedasen bajo la guarda y custodia de la madre, disponiéndose a cargo del padre y en favor de los hijos una pensión alimenticia en cuantía de 1000 euros mensuales; promovido por el señor Carlos Jesús procedimiento en base al artículo 158 del Código Civil , en 21 de marzo de 2012, se dicta Auto en virtud del cual y de forma cautelar se atribuye la guarda y custodia del hijo Santiago al padre, lo que significa que Emilio permaneció bajo la custodia materna. El señor Carlos Jesús tras este Auto de 21 de marzo de 2012, promovió Procedimiento de Modificación de Medidas que se registró bajo el N.º 841/12, el cual se resolvió mediante Sentencia de fecha 8 de mayo de 2013 , resolución esta que, a la vista del acuerdo alcanzado por las partes, acordó modificar la Sentencia de Divorcio, Autos N.º 1031/2008, en el sentido de atribuir al señor Carlos Jesús la guarda y custodia de su hijo Santiago , y de declarar extinguida pensión alimenticia que tenía que abonar el padre respecto del hijo Santiago , con efecto desde la fecha de interposición de la demanda. Con anterioridad a esta Sentencia, concretamente el día 8 de marzo de 2013 se dictó Auto, en virtud del cual se atribuyó al padre de forma cautelar la custodia del hijo Emilio dejando en suspenso la obligación de abono de la pensión alimenticia a que venía obligado el padre en favor de Emilio ; en este contexto, el señor Carlos Jesús en 26 de abril de 2013 , promueve procedimiento de Modificación de Medidas que da origen a la litis que nos ocupa , interesando que de manera definitiva se le atribuya la guarda y custodia de Emilio , se declare extinguida la pensión alimenticia fijada en convenio regulador de 26 de junio de 2008 y se fije a cargo de la madre pensión alimenticia en favor de los dos hijos en cuantía de 600 euros mensuales. De este contexto, ciertamente no cabe sino concluir que en relación al hijo Santiago no se ha producido ningún cambio de circunstancias , en cuanto a su custodia , respecto de la situación concurrente al tiempo del dictado de la Sentencia de 8 de mayo de 2013 , que resolvió el procedimiento de Modificación de Medidas promovido en junio de 2012, Sentencia que, ciertamente , se limitó y ello, en virtud del acuerdo alcanzado por las partes como se expresa en dicha resolución, que contó con el informe favorable del Ministerio Fiscal, a atribuir de forma definitiva la guarda y custodia de Santiago al padre y a declarar extinguida la pensión alimenticia que tenía obligación de abonar el padre respecto del citado hijo y ello con efecto desde la fecha de interposición de la demanda, no estableciendo dicha Sentencia obligación alimenticia alguna a cargo de la madre y en favor del hijo Santiago , pese al cambio de custodia operado en favor del padre, que ya antes había sido acordado de forma cautelar también si obligación alimenticia impuesta a la madre en favor de Santiago , no resultando acorde a los antecedentes expuestos , ni a la realidad habida , la alegación que efectúa el apelante, de que en el procedimiento de Modificación de Medidas promovido en 2012 respecto de Santiago , no existió pronunciamiento alguno sobre pensión de alimentos en favor de Santiago y a cargo de la madre, porque se entendió que se debía compensar dicha obligación con la obligación del recurrente en favor de su hijo Emilio que convivía con la madre, y decimos que no es cierto porque cuando se dictó la Sentencia de 8 de mayo de 2013 , que no contiene pronunciamiento alguno en el sentido que indica el apelante, ya se había dictado el Auto en virtud del cual se atribuía al padre de forma cautelar la custodia de Emilio y además , en dicho Auto , también se acordó suspender cautelarmente la obligación que pesaba sobre el señor Carlos Jesús de abonar alimentos en favor de Emilio , lo que evidencia que subsistía la obligación alimenticia en favor de Emilio y a cargo del padre , acordando el Auto suspenderla cautelarmente y que, por tanto, no existía compensación alimenticia de tipo alguno, habiendo asumido en definitiva el señor Carlos Jesús , al alcanzar el acuerdo que refleja la Sentencia de 8 de mayo de 2013 , la obligación de abonar íntegramente las necesidades alimenticias del hijo Santiago , resultando de evidencia incuestionable que la Sentencia de 8 de mayo de 2013 , que refleja el acuerdo alcanzado entre la señora Amalia y el señor Carlos Jesús a fin de que el padre asumiera la custodia definitiva de Santiago y la extinción de la obligación alimenticia del padre hacia el mismo, acuerdo que contó con el informe favorable del Ministerio Fiscal, no impuso obligación alimenticia alguna en favor de Santiago y a cargo de la madre, lo cual no puede sino traducirse en la consideración de que el padre asumió voluntariamente hacerse cargo de los alimentos de Santiago , no obstante mantenerse la obligación alimenticia que le venía impuesta en favor de Emilio , que fue suspendida de forma cautelar , por lo que ciertamente, como bien sostiene la juzgadora a quo , no concurre circunstancia alguna que autorice a revisar lo establecido en la precedente Sentencia dictada en 8 de mayo de 2013 , estableciéndose en este procedimiento una pensión alimenticia en favor de Santiago y a cargo de la madre, que no fue establecida en aquella Sentencia, omisión que no puede ser suplida a través del procedimiento que nos ocupa en el que, las circunstancias que concurren en relación con Santiago , son las mismas que la que concurrían cuando se dictó la Sentencia de 8 de mayo de 2013 , siendo el único cambio que se produce el de la atribución definitiva de la custodia de Emilio al padre, lo cual no justifica el que se disponga en este procedimiento y favor de Santiago una pensión alimenticia a cargo de la madre, que no estableció la Sentencia de 8 de mayo de 2013 , ni obligación de abono de la mitad de los gastos extraordinarios que tampoco se dispuso en la precedente Sentencia dictada en 8 de mayo de 2013 , resolución esta que no puede ser revisada por el cauce del procedimiento que nos ocupa en lo que al hijo Santiago se refiere, razones por las cuales los recursos de apelación formulados frente a la Sentencia deben ser rechazados.

CUARTO.-Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Carlos Jesús , de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la referida parte apelante, y por lo que se refiere al recurso formulado por el Ministerio Fiscal, de conformidad con el artículo 394.4 de la LEC , no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Don Carlos Jesús y desestimar el formulado por el Ministerio Fiscal , ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga , en los autos de Modificación de Medidas N.º 546/13 a que este Rollo de apelación civil se refiere y , en su virtud , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes a su recurso de apelación, no haciéndose especial imposición respecto de las devengadas por el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.