Sentencia CIVIL Nº 472/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 728/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00472/2016

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

002

N.I.G.30030 42 1 2014 0007636

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000728 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000617 /2014

Recurrente: URBANIZACIONES CABO DE PALOS, S.L.

Procurador: JOSEFA GALLARDO AMAT

Abogado: ANGEL SANCHEZ MARTINEZ

Recurrido: CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS RODRIGO, S.L.

Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado: JOSE ANTONIO MARTINEZ MOYA

SENTENCIA Nº 472/16

ILMOS. SRES.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

Dª María Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia a veintiocho de Noviembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio ordinario núm. 617/14, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Murcia, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelada, Construcciones y Contratas Rodrigo, S.L., representada por el procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, y defendida por el letrado Sr. Martínez Moya, y como demandada, y en esta alzada apelante, Urbanización Cabo de Palos, S.L., representada por la procuradora Sra. Gallardo Amat, y defendida por el letrado Sr. Sánchez Martínez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha veintiuno de abril del año 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS RODRIGO SL contra URBANIZACIONES CABO DE PALOS S.L. debo:

-Declarase el derecho de la demandante a recibir de la demandada la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUATRO EUROS Y OCHENTA CÉNTIMOS (73.338,56 €), más los intereses legales correspondientes desde la conciliación celebrada el 3 de marzo de 2004, gastos y costas.

-Condenar a la demandada estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUATRO EUROS Y OCHENTA CENTIMOS (75.804,80 €), más los intereses legales correspondientes desde la conciliación celebrada el 3 de marzo de 2004.

No se hace imposición de las costas procesales a ninguna de las litigantes.'

Con fecha tres de mayo del año 2016 se dictó auto aclaratorio corrigiendo error material en el fallo de la sentencia antes transcrito y en el sentido de establecer que la cantidad que se declarada debida y a la que se condena a la demandada es de 73.338,56 € y no la que se dice en la misma de 75.804,80 €.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 728/16, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 28 de noviembre del año dos mil dieciséis.

TERCERO.- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante, en primer lugar, que la sentencia dictada en la instancia infringe lo dispuesto en el artículo 222 de la L.E.C ., invocando la existencia de cosa juzgada material al haberse dictado sentencia firme por el juzgado de primera instancia número 10 de Murcia en fecha uno de abril del año 2011 en el juicio ordinario seguido con el número 312/09. En segundo lugar, se alega que la sentencia de instancia incurre en error a la hora de valorar la prueba, argumentando que la misma exonera de manera injustificada al constructor y contratista en base a lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación, cuando la misma no es aplicable al supuesto enjuiciado, sino el artículo 1591 del código civil , según determinó la resolución dictada en el juicio ordinario número 312/09, máxime cuando se trata de defectos de ejecución, argumentando sobre ello. En tercer y último lugar, se alega infracción del artículo 7 del código civil , intereses abusivos, abuso de derecho y mala fe en la demandante, y retraso desleal, defendiendo que el cómputo de los intereses habría de iniciarse con fecha 13 de noviembre del año 2013, fecha de la segunda de las conciliaciones promovida por la actora.

SEGUNDO.- La alegación de existencia de cosa juzgada ha de ser desestimada, debiendo ilustrar con carácter previo que la cosa juzgada en sentido material es un vínculo de naturaleza jurídico-pública que impone a los jueces no juzgar de nuevo lo ya decidido, y en su función negativa se traduce en el principio 'non bis in idem', esto es, el principio que proclama la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión, y en su función positiva o prejudicial se traduce en que se impide el que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, y este efecto prejudicial de la cosa juzgada no sólo se vincula al fallo, sino también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, basándose ello en el principio de seguridad jurídica que trata de evitar pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales sobre cuestiones tales como que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, siendo el tema relativo a la cosa juzgada una cuestión judicial que es apreciable de oficio.

Establecido lo anterior, consideramos que en el supuesto enjuiciado no existe cosa juzgada, pues el título jurídico en virtud del cual se reclama en este procedimiento es distinto de aquél en virtud del cual se reclamó en el juicio ordinario 312/09 seguido ante el juzgado de primera instancia número 10 de Murcia, y así la causa de pedir, esto es, el conjunto de hechos esenciales para el logro de las consecuencias jurídicas pretendidas por la actora, son muy diferentes, pudiendo apreciarse que en la acción ejercitada en el procedimiento 312/09 antes citado, lo perseguido por la actora, Comunidad de Propietarios del Conjunto Cala Fría II Fase, era la de solicitar la ejecución de las reparaciones necesarias de los desperfectos apreciados en la obra, siendo en este procedimiento la mercantil Urbanización Cabo de Palos S.L. la codemandada en cuanto promotora de la obra, y siendo también codemandados el arquitecto y director de la obra, Sr. Diego , el cual a su vez era administrador de la citada mercantil, y el arquitecto técnico Sr. Feliciano , en tanto en el presente procedimiento la acción ejercitada lo es por la constructora 'Construcciones y Contratas Rodrigo S.L.' y contra 'Urbanizaciones Cabo de Palos S.L.' y en reclamación del 5% retenido por la promotora como garantía sobre las responsabilidades por daños ocasionados por vicios y defectos de la construcción, de modo que se basan en dos títulos distintos de pedir uno y otro procedimiento, y la única parte coincidente es la hoy apelante, y si bien es cierto que en el juicio ordinario 312/09 la ahora apelante solicitó la intervención provocada de la empresa constructora, actora en este procedimiento que nos ocupa, Construcciones y Contratas Rodrigo S.L., ello le fue denegado por auto de fecha 15 de junio del año 2009 (folio 187 de las actuaciones) en base a que a la acción ejercitada, por razones temporales, no le era aplicable la Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación y no existía precepto legal que amparara la solicitud de intervención provocada, razón por la que los hechos enjuiciados y la condena que se produjo en aquel procedimiento, no produce el efecto de cosa juzgada respecto del presente procedimiento, no sólo porque se ejercitan acciones distintas y basadas en títulos distintos, sino porque la actora en este procedimiento no fue parte en el seguido con el número 312/09, y la condena producida en este último no entra a dilucidar sobre la actuación de la constructora. Ciertamente es de apreciar que existen puntos de los contemplados en la sentencia de instancia antes referida y luego en la de apelación, ésta última de fecha 2 de octubre del año 2012 y que confirmó la de instancia, que podrían interesar o afectar a la presente resolución, y estos serían aquellos relativos a la ejecución y por los cuales se condena al arquitecto técnico Don. Feliciano , pero en ningún caso consta que los defectos que se imputan a su actuación en cuanto arquitecto técnico se debieran a una mala o defectuosa ejecución de la constructora, pues ésta tan sólo respondería si ha desobedecido o no seguido las órdenes y la vigilancia exigida por los técnicos o hubiera incumplido defectuosamente su contrato, lo cual no fue objeto de discusión en dicho procedimiento, siendo de señalar que el arquitecto técnico Sr. Feliciano no apeló la sentencia dictada en la instancia en el juicio ordinario 312/09 a pesar de que fue condenado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso ha de seguir idéntica suerte desestimatoria que el anterior, al considerar que la sentencia dictada en la instancia realiza una acertada valoración de la prueba propuesta y practicada, debiendo decir, no obstante, que la demandada no ejercita demanda reconvencional en los términos del artículo 406 de la ley de enjuiciamiento civil , ni siquiera alega compensación en los términos establecidos en el artículo 408 de dicho texto legal al efecto de que se diera el trámite procesal pertinente, y si bien es legítimo que oponga aquellos hechos impeditivos de la pretensión de la actora que considere pertinentes, la carga probatoria de ello le corresponde, no estimando que dicha prueba se haya producido en el sentido de que el constructor incumplió con su responsabilidad contractual o no observó las directrices y órdenes del arquitecto superior y técnico, debiendo significar que ninguno de éstos, ni tampoco la promotora, ha ejercitado tras su condena en el juicio ordinario 312/09 acción alguna contra la constructora. La parte apelante se detiene especialmente en el tema de la pintura y mortero, afirmando que eran inferiores a la contratación y distintas a las recogidas en el proyecto, debiendo razonar al efecto que respecto del punto relativo a la pintura efectivamente se examina y analiza ello en la sentencia dictada en la instancia en el juicio ordinario 312/09, en concreto en el párrafo octavo del fundamento de derecho quinto (cuarta deficiencia), si bien de lo que se desprende de su lectura es que el cambio de pintura respecto de las especificaciones contempladas en el proyecto se debieron a la simple elección de la Comunidad, actora en dicho procedimiento, del color del proyectado, lo cual no permite inferir que fuera el constructor quien propiciara el cambio por propia iniciativa, sino más bien que se trató de un cambio autorizado los directores de la obra, los cuales debieron cerciorarse que la que se iba a utilizar tenía la misma calidad o especificidad que la proyectada, no siendo el constructor en este concreto caso mas que un mero ejecutor de la decisión adoptada por los directores. Y en cuanto al mortero de cerramiento exterior de la fachada, el defecto tiene su causa en el hecho de adolecer el muro de una corona con losa de hormigón, lo que hace que el mortero que corona la valla no se adhiera y se disgregue por la acción de la erosión, pero el hecho de adolecer el muro de una coronación con losa de hormigón estimamos que no es achacable al constructor.

CUARTO.-El tercero y último motivo alegado por la apelante procede ser acogido, pues en cuanto a los intereses rige lo dispuesto en el artículo 1101 del código civil en relación con el artículo 1108 de dicho texto legal , y si bien no se aprecia la existencia de abuso de derecho ya que en ningún caso se acredita que el derecho se ejercitara con intención de causar daño o que se demorara su ejercicio con esa finalidad, ni se acredita que la acción ejercitada se utilice de un modo anormal o en contra de la armonía social, o con mala fe, y tampoco se advierte que exista retraso desleal en el ejercicio del derecho, pues se planteó primero un acto de conciliación, celebrado en fecha 3 de marzo del año 2004 (documento número seis aportado junto con la demanda, folio 76), y luego otro, celebrado en fecha 14 noviembre del año 2013 (documentos números 7 y 8 aportado junto con el escrito de demanda, folios 80 y 87), es un dato objetivo que entre ambos actos de conciliación existe un lapso temporal de 10 años, y entre ambos se plantea y resuelve el juicio ordinario número 312/09 tantas veces referido, y si bien es cierto que la actora en el presente procedimiento no fue parte del mismo, parece obvio que ello pesó a la hora de ejercitar la presente acción la actora, razón por la que consideramos que es el segundo acto de conciliación, el planteado en fecha 13 de noviembre del año 2013, el que actuó como verdadera reclamación extrajudicial y el que ha de ser tenido en cuenta a la hora de establecer el cómputo de los intereses, lo cual supone estimar en este concreto punto el recurso de apelación.

QUINTO.- No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Urbanización Cabo de Palos S.L., a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de abril del año 2016, en el juicio ordinario seguido con el núm. 617/14 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Murcia , debemos REVOCAR la misma en el particular relativo al día inicial del cómputo de los intereses, estableciéndose que los mismos se devengarán a partir del trece de noviembre del año 2013, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.