Sentencia CIVIL Nº 472/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 330/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00472/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0000631
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000055 /2017
Recurrente: IGUALATORIO MEDICO QUIRURGICO Y DE ESPECIALIDADES DE ASTURIAS S.A.DE
SEGUROS
Procurador: MARIA VISITACION RIVERA DIAZ
Abogado: LUIS LLANES GARRIDO
Recurrido: W.R. BERKLEY ESPAÑA
Procurador: JOAQUIN MORILLA OTERO
Abogado: PABLO LORENZO CEPEDA
SENTENCIA Nº. 472/2017
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a veinte de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 55/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)

330/2017, en los que aparece como parte apelante, IGUALATORIO MEDICO QUIRURGICO Y DE
ESPECIALIDADES DE ASTURIAS S.A.DE SEGUROS, representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. MARIA VISITACION RIVERA DIAZ, asistido por el Abogado D. LUIS LLANES GARRIDO, y como parte
apelada, W.R. BERKLEY ESPAÑA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN MORILLA
OTERO, asistido por el Abogado D. PABLO LORENZO CEPEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha3 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO : Que desestimando la excepción de prescripción, y desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Visitación Rivera Díaz, en nombre y representación de la entidad IGUALATORIO MÉDICO QUIRÚRGICO Y DE ESPECIALIDADES DE ASTURIAS, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, debo absolver y absuelvo libremente a la entidad demandada W.R. BERKLEY ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Morilla Otero, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de IGUALATORIO MEDICO QUIRURGICO Y DE ESPECIALIDADES DE ASTURIAS S.A. DE SEGUROS, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 17 de octubre d 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se discute la existencia de cobertura de la demandada para resarcir a la entidad actora (Igualatorio Médico) de los gastos de defensa producidos a la apelante como consecuencia de la reclamación que le fue formulada por una paciente, quien denunció una mala praxis de los profesionales del centro, demanda desestimada por la sentencia apelada que considera que, a la vista del contenido de la póliza, el siniestro ocurre fuera del periodo de cobertura, interpretando la cláusula de delimitación temporal (claim made), pactada en el contrato, lo que constituye el primero de los motivos de impugnación, que condiciona el resultado de la reclamación formulada contra la demandada.



SEGUNDO.- Para fijar los antecedentes necesarios a la hora de resolver la controversia, señalamos lo siguiente: A) Una adecuada solución a la cuestión debatida parte de la eficacia temporal de la cláusula claim made pactada, que ambos litigantes, como consta con claridad en la contestación de la demandada y apelada, admiten que opera a partir del 19 de enero de 2010, folio 304. B) Partiendo de los hechos probados de la sentencia de la Sección Quinta de 25 de marzo de 2015 que resolvió la controversia entre la paciente y la hoy actora, debemos indicar: 1) el día 17 de noviembre de 2009 la paciente fue sometida a una exploración ecográfica, donde se le apreció la existencia de un quiste en mama izquierda y un nódulo en mama derecha con criterio de benignidad acudiendo ese día a la consulta del doctor Agapito . 2) En diciembre de 2009 acude a la consulta del mismo doctor para implantar un DIU sin que se le hiciese seguimiento del quiste y nódulo, ni en consultas posteriores de julio y octubre de 2010, a pesar de que indicaba al facultativo que el nódulo crecía y le seguía doliendo. 3) En octubre de 2010 solicita una nueva ecografía donde se indica que presenta quiste denso y nódulo fibroadenoso bien definido en mama derecha y fibroquistes aislados en mama izquierda sin que se le efectúan pruebas complementarias ni seguimiento según denuncia. 4) El 28 de octubre de 2011 acude de nuevo a consulta por un problema vaginal. 5) En febrero de 2012 acude nuevamente por crecimiento del nódulo, se le practica una ecografía y en marzo de 2012 una biopsia que detecta un carcinoma.

5) A partir de ahí y tras las pruebas correspondientes, se le practica una intervención el 21 de septiembre de 2012 consistente en mastectomía simple y doble oforectomía laparoscópica (extirpación de los ovarios).



TERCERO.- La sentencia apelada distingue con acierto entre los distintos criterios que sirven para delimitar la eficacia temporal de la cláusula claim made (aparición del hecho dañoso, reclamación o liquidez de la deuda), situando en la aparición del primero, el inicio de la cobertura, dado que la póliza señala que el hecho dañoso ha de producirse a partir del periodo de vigencia o desde la fecha de retroactividad estipulada (enero de 2010 como hemos dicho). Sin embargo yerra al definir el hecho dañoso, pues considera que aquel coincide con el aparente error de diagnóstico ocurrido el 17 de noviembre de 2009, toda vez que en esa fecha ya apreció el potencial nódulo cancerígeno que dio lugar a las consecuencias lesivas, siendo los acontecimientos posteriores consistentes en la negligencia denunciada durante las sucesivas atenciones a la paciente, como no relevantes, en la medida en que se limitan a dar continuidad y nada añaden a aquel. Entendemos que no cabe confundir la aparición del hecho dañoso determinante del siniestro, con la inicial negligencia u omisión de deber objetivo de cuidado que permite que en el futuro el daño aflore. De un lado, ya la sentencia de primera instancia de 16 de diciembre de 2014, -confirmada, no lo olvidemos, por la AP, en tanto una y otra desestiman la demanda por considerar que no hubo mala praxis-, discute que el nódulo visto en el 2009 (tenía antecedentes la paciente desde el 2004) fuese el mismo que el tumor aparecido en el 2012 y señala que es posible que el detectado fuese de nueva aparición (FJ cuarto folio 200-201) con lo cual y si dicha deducción es cierta, no hay duda de que el hecho dañoso aparece en el 2012 dentro pues del periodo de la cobertura; pero aunque fuese el mismo, tumor aparecido en el 2012 que el detectado en el 2009, es lo cierto que el nódulo se encontraba en ese instante en fase inicial, de modo que si se hubiese operado las consecuencias lesivas hubiesen sido muy distintas. Es por ello que las posteriores omisiones denunciadas durante los años 2010 a 2012 no son irrelevantes, ya que evidentemente contribuyen a definir y materializar el daño producido, que definitivamente se exterioriza al diagnosticarse el tumor y ser operada la actora en el año 2012, con las consecuencias lesivas ya narradas, que generan el siniestro y dan origen a la deuda dimanante del hecho dañoso que define la cobertura de la demandada y el concepto de acto médico al que se refiere la sentencia del TS de 15 de octubre de 2012 ha de ceñirse al acto médico propiamente lesivo y no al que ningún resultado produce, como indica la sentencia TS de 23-4-1992 que habla expresamente del nacimiento del acaecer dañoso como fuente de cobertura pues es éste el que genera la deuda y permite como decimos, reclamar la indemnización al perjudicado sobre la que recae el seguro. Es indudable que si la perjudicada hubiese fallecido a consecuencia de lo ocurrido, el hecho dañoso coincidiría con la fecha del óbito, suceso que permitiría reclamar a los perjudicados frente al centro, conforme dispone el artículo 1969 del CC y esa fecha serviría de base para determinar la eficacia de la delimitación temporal de la cobertura pactada y no la de una hipotética reclamación de los perjudicados, pero tampoco la del inicial error de diagnóstico. Recordemos lo que dice la sentencia del TS de 14 de febrero de 2011 citada por las partes y que reitera la de 20 de mayo de 2014 : Esta Sala, en línea con la postura mantenida por una destacada doctrina científica, ha declarado ( STS de 3 de julio de 2009, RC núm. 2688/2004 que la deuda de indemnización nace de manera inmediata cuando se verifica el hecho dañoso del que deriva, y que es la causa del siniestro que se encuentra en el origen de la obligación derivada de la responsabilidad civil. Como a partir del momento en que se produce el hecho dañoso, el patrimonio del asegurado se ve gravado por el adeudo generado por aquel y surge el débito de responsabilidad, ha de concluirse que el siniestro en el seguro de responsabilidad civil coincide con el nacimiento de la deuda generada por el hecho dañoso . La sentencia de 14 de junio de 2002 (RC núm. 3847/96 ) en relación con la redacción originaria del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro , declaró que la jurisprudencia de esta Sala interpretaba dicho artículo identificando siniestro con hecho causante y no con reclamación del perjudicado, lo que implica en que el deber de indemnizar nazca desde que se originan los daños y como reacción frente a ellos. Con arreglo a este criterio, las cláusulas de delimitación temporal o 'claims made ' que buscan desplazar la deuda de responsabilidad han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario ( SSTS de 20 de marzo de 1991 y 23 de abril de 1992 . Se discutía precisamente en el supuesto contemplado por la sentencia de 2011 la cobertura de un suceso en el que la reclamación se produjo con la cobertura de una nueva póliza por la compañía demandada (5 de febrero de 1999 ) pero el hecho dañoso era anterior, un accidente laboral ocurrido en noviembre de 1996 (cuando estaba vigente para el tomador otra póliza concertada con la compañía aquí demandante); accidente que da lugar a los daños reclamados, de ahí que definiese que las cláusulas claims made que prescinden del momento de la producción del daño para centrarse en el instante de la reclamación sean verdaderamente limitativas de derechos y no meramente delimitadoras, pero el daño es claro que se produce en la fecha en que se materializa el resultado lesivo que en aquel supuesto coincide con la del accidente y en el ahora enjuiciado con las lesiones causadas en el año 2012, vigente pues la eficacia temporal pactada en la póliza, por lo que se acoge el recurso y debemos analizar el objeto de reclamación, una vez declarado que el siniestro halla cubierto.



CUARTO.- Sentado lo anterior, los daños que se reclaman son los gastos procesales devengados, por asistencia letrada, de procurador y de perito, sobre los cuales la demandada alegó en la instancia y reitera como apelada en el recurso, la prescripción de parte de las facturas devengadas, debiendo analizarse dicha excepción. En primer lugar interpuesta demanda en el año 2013 contra la hoy actora, ésta comunica el siniestro a la demandada, que rechaza la cobertura por la razón expuesta (folio 188) el 4 de abril de 2014, y lo reitera el 16 del mismo mes. Se trata de un procedimiento conocido por la entidad demandada que rehúsa indebidamente hacerse cargo de los gastos objeto de cobertura. Así las cosas, los honorarios que dan lugar a los gastos reclamados que se detallan en el fundamento jurídico quinto de la sentencia no quedan sujetos a la prescripción, sino desde la liquidación definitiva de los gastos que permiten conocer al actor el monto total que debía y ha abonado a los profesionales, una vez finalizado el litigio claro está, ya que hasta esa fecha no pueden cuantificarse en su integridad, por lo que teniendo en cuenta que las ultimas facturas giradas por los profesionales son de mayo de 2015, que la firmeza de la sentencia se produce en el mes de abril de 2015 y la demanda se presenta en enero de 2017, la excepción fue correctamente rechazada. Justificado su importe por la documental correctamente reflejada en este punto por la sentencia apelada, la demanda ha de ser acogida en su integridad, condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada ((125.185,81 euros), mas los intereses del artículo 20 LCS desde la demanda.



QUINTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin especial declaración sobre las de la apelación ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, esta Sala dicta el siguiente

Fallo

Fallamos. Acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación de IGUALATORIO MEDICO QUIRURGICO Y DE ESPECIALIDADES DE ASTURIAS S.A. DE SEGUROS, contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2017 , dictada en autos de P. Ordinario 55/17, tramitados en el Juzgado de primera instancia 7 de Gijón, y estimar la demanda interpuesta por IGUALATORIO MEDICO QUIRURGICO Y DE ESPECIALIDADES DE ASTURIAS S.A. DE SEGUROS, revocar la apelada condenando a la demandada contra W.R. BERKLEY ESPAÑA, al pago de la cantidad de 125.185,81 euros mas intereses del artículo 20 LCS desde la demanda y al pago de costas de instancia sin declaración sobre las de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, manamos y firmamos.