Sentencia CIVIL Nº 472/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1375/2015 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1375/2015-R1
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 702/2014
S E N T E N C I A Nº 472/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a 17 de mayo de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 702/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 3 DIRECCION000 , a instancia de D. Alfredo , representado por el procurador D. JESUS BLEY
GIL y dirigido por la letrada DOÑA NATALIA QUERALT URGOITI, contra DOÑA Eulalia , representada por
la procuradora DOÑA BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y dirigida por el letrado D. JOAQUIM DE MIGUEL
SAGNIER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de septiembre de 2015, por el Juez del expresado
Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador, D. Jordi Cladera, en nombre y representación de D. Alfredo , contra Dª Eulalia ; y en consecuencia adopto las medidas definitivas que a continuación se exponen: 1º.- Se establece en favor del padre, D. Alfredo , un régimen de visitas, comunicaciones y estancias, con los hijos menores comunes de las partes consistente en: En aquellas semanas en que el fin de semana le corresponda al padre la estancia con sus hijos, estará con ellos desde el jueves a la salida del colegio, hasta el lunes a la entrada en el centro escolar, recogiéndolos y llevándolos al colegio en ambos casos.

Las semanas en que al padre no le corresponda la estancia con sus hijos el fin de semana, podrá estar con ellos, desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada en el centro escolar, debiendo llevarlos y recogerlos igualmente.

las vacaciones escolares de verano incluirán los días no lectivos de los meses de junio y septiembre, correspondiendo los días no lectivos de junio, a aquel de los progenitores al que no le corresponda la primera semana de julio, y los días no lectivos de septiembre, al progenitor al que no le corresponda la estancia con los menores, la última semana de agosto.

2º.- El resto de los pronunciamientos no afectos por el contenido de esta resolución se siguen rigiendo por lo establecido en la sentencia de 8 de junio de 2011 , dictada en este Juzgado, en los autos de Guarda y Custodia de Mutuo Acuerdo nº 117/2011.

Sin pronunciamiento en costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- La sentencia recurrida ha desestimado sustancialmente la demanda del actor que solicitaba la modificación del modelo de custodia individual materna que se pactó en convenio regulador de 21.1.2011 para que fuera establecido un sistema de guarda compartida por semanas alternas. De igual forma se ha desestimado la pretensión subsidiaria de que se redujese la aportación económica del padre a los alimentos de los hijos y que se dividiesen en cuatro periodos los periodos vacacionales. La sentencia que se recurre estima parcialmente la demanda en cuanto que amplía de oficio el régimen de estancias y visitas de los hijos con el padre durante los periodos lectivos.

El actor interpone recurso de apelación para insistir en su pretensión de guarda compartida, con las medidas adicionales relativas al nuevo reparto de la carga alimenticia al 50 % y, subsidiariamente, la reducción de los alimentos y la modificación del reparto de las estancias de los hijos con los progenitores en los periodos vacacionales.

Como pretensión previa de carácter procesal, solicita que se deje sin efecto la declaración de prueba ilícita que en la sentencia se pronuncia respecto a las grabaciones de las conversaciones telefónicas habidas entre los hijos y la madre.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- En primer lugar se ha de resolver sobre la vulneración procesal denunciada en el recurso, relativa a la declaración de ilicitud de la grabación de las conversaciones telefónicas habidas entre la madre y los hijos.

Aduce el recurrente, en primer lugar, que tal pronunciamiento debió producirse en resolución interlocutoria previa al enjuiciamiento de la cuestión de fondo, y no como ha sido efectuado en la propia sentencia. Para sostener esta tesis invoca el contenido del artículo 287 de la LEC que prescribe que la decisión respecto a la impugnación de una prueba por ilicitud de la misma ha de ser materia de decisión como cuestión previa y, en los juicios verbales, al comienzo de la vista o antes de que se dé comienzo a la práctica probatoria.

A este respecto se han de destacar dos cuestiones. La primera es que el incumplimiento de la previsión legal por el juez no puede tener la consecuencia de que la prueba deba ser admitida o de que equivalga el silencio sobre tal cuestión a una declaración tácita de licitud de la misma. En todo caso lo que cabría es la subsanación ulterior de la omisión, que es lo que ha hecho la magistrada de primera instancia en la sentencia, sin que se haya producido indefensión a la parte recurrente por cuanto ha tenido oportunidad de plantear la cuestión en la apelación.

El segundo argumento a considerar es el de que, en una correcta comprensión de la finalidad del precepto, lo que el legislador quiso evitar es que una prueba ilícitamente obtenida pueda dejar huella en el proceso e indirectamente pueda, de alguna forma, influir en la convicción del juzgador, y por tal razón.

Considerando este aspecto este tribunal debe destacar la irregularidad en el buen hacer profesional, rayana en el fraude procesal, que implica el trasladar el contenido de las conversaciones al escrito de demanda realizando una transcripción que, posteriormente, en caso de que la prueba fuese declarada ilícita, es imposible que sean extraídas del documento rector del procedimiento (como también lo serían en el caso de incluirlas en la contestación a la demanda). En este caso la parte perjudicada por la demora en la adopción de la decisión es la parte demandada, nunca el actor que con tal estrategia ha conseguido que las conversaciones queden transcritas y formen parte de los autos cuando, de haber sido presentadas en buena praxis en un documento adjunto por transcripción o por su unión en soporte electrónico tal como establece el artículo 382.1 de la LEC , hubieran podido ser desglosadas de los autos tras la declaración de su inadmisión.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada respecto a la licitud de la prueba es de considerar que la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que consagra el artículo 18.3 de la Constitución . Son conversaciones que mantenía la demandada con sus hijos que por su propia naturaleza forman parte de la relación de intimidad entre los mismos, sin que el padre tenga derecho a interferir las mismas salvo que dispusiese de la necesaria autorización judicial si la hubiese solicitado por existir algún indicio delictivo. El contenido de la patria potestad no alcanza al desvirtuar ni limitar el derecho fundamental a la libertad y secreto de las comunicaciones que pertenece, esencialmente, a los propios hijos y, en este caso, a la madre de los mismos, que ostenta un pleno derecho fundamental a mantener conversaciones íntimas con los mismos de carácter confidencial. Las únicas excepciones establecidas por la jurisprudencia a este respecto, exhaustivamente reseñadas por la sentencia de primera instancia con mención a la STC de 29.11.1984 y a las SSTS de 11.5.1994 y 30.5.1995 , se refieren a las conversaciones en las que interviene la propia persona que interviene en la misma, lo que tampoco es el caso de autos.

De cualquier forma, la trascendencia de las conversaciones transcritas que este tribunal ha tenido oportunidad de examinar por la constancia de las mismas en la demanda (debido a la irregularidad formal ya denunciada), ponen de relieve, en todo caso, la preocupación de la madre por el bienestar de los hijos, y el recelo de la misma ante el notorio déficit de comunicación entre el actor y la demandada toda vez que ésta, como madre de los hijos, sí que ostente pleno derecho (como también lo ostenta el padre) a conocer el lugar en el que se encuentran sus hijos. En este sentido la prueba no es ilícita en lo que se refiere al actor (por cuanto él mismo ha aportado la prueba al proceso) y debe ser valorada al apreciar la circunstancia fundamental, en orden a la modalidad de custodia que pretende, de la responsabilidad del mismo en lo que se refiere a los problemas derivados de la inexistencia de un mínimo grado de comunicación entre los progenitores que pueda propiciar la colaboración necesaria en beneficio de los hijos que exige el sistema de custodia compartida. En esta modalidad la cooperación entre los progenitores es esencial en un propicio clima, también mínimo pero indispensable, de lealtad. Tal actitud prevista en el párrafo c) del párrafo 3º del artículo 233-11 del CCCat no es compatible con la práctica de ir obteniendo grabaciones subrepticias de las comunicaciones privadas de los hijos con el otro progenitor, lo que será valorado al enjuiciar el segundo motivo del recurso.



TERCERO .- Por lo se refiere a la modalidad de custodia que constituye el debate esencial en la acción ejercitada, la sentencia de primera instancia destaca el criterio legal y jurisprudencial de que las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren. Las decisiones sobre la custodia deben estar condicionadas únicamente por el principio de favorecer el mejor interés de los hijos, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

En el caso de autos lo más relevante es que el actor fundamenta su demanda únicamente en la circunstancia de que es su deseo optar ahora por este sistema de custodia, y solicita el cambio pese a que está consolidado el sistema de guarda individual materna desde la ruptura de la relación entre los litigantes, cuando los hijos Plácido y Luis Pedro (nacidos el NUM000 .2008 y el NUM001 .2010 respectivamente) apenas contaban dos años el primero, y unos meses el segundo. La sentencia de 8.6.2011 aprobó el pacto habido entre los progenitores que se ha mostrado beneficioso para los hijos y sumamente eficaz, por cuanto a que ha garantizado plenamente la consolidación de las relaciones personales entre los hijos y el padre.

Debe ponderarse especialmente la concurrencia de la positiva actitud de la madre en favorecer la mayor relación paterno-filial, que es un criterio destacado por el artículo 233-11.3 del CCCat puesto que ha dotado a las primitivas medidas de gran flexibilidad, hasta el punto de que se han ampliado las estancias con el padre.

Por el contrario, la actitud del padre que se deprende de su actitud procesal al no propiciar un proceso de mediación previo a la interposición de una demanda en la que pretende compartir las responsabilidades con la demandada, contrasta con la necesidad de introducir mecánicas de colaboración entre los progenitores para actuar de consuno en interés de los hijos.

Es cierto que el cambio jurisprudencial y legislativo sobre la materia ha introducido como criterio preferido (que no preferente), el sistema de ejercicio conjunto de la guarda, pero siempre que quede acreditado que, en cada caso concreto, esta modalidad va a reportar beneficios para el menor.

En tal sentido el artículo 233-10 del CCCat establece (párrafo 1º) que la custodia de los hijos se ha de atribuir en la forma convenida por los cónyuges en el plan de parentalidad, excepto si resulta perjudicial para los hijos y que (párrafo 2º), en defecto de acuerdo o si no es aprobado, la autoridad judicial, previa audiencia del ministerio fiscal, decidirá sobre el régimen de custodia, atribuyendo preferentemente la responsabilidad parental con carácter compartido (párrafo 3º), excepto cuando la custodia individual sea más adecuada de acuerdo con el interés de los hijos.

Para determinar el régimen de custodia, cuando se pretende un cambio como el que se postula, con una nueva distribución de las responsabilidades alimenticias entre los progenitores que se fijaron en la primitiva sentencia, es fundamental la aportación de las propuestas que formulen las partes en un plan de parentalidad en el que se reflejen las condiciones en las que el desenvolvimiento de la vida de los menores ha de mejorar el 'modus vivendi' vigente hasta la fecha.

Es preciso resaltar, además, que la revisión de las medidas adoptadas en relación con el cuidado y la custodia de los hijos comunes o el régimen de relaciones personales ha de ser realizada sistemáticamente teniendo en consideración lo establecido en el artículo 233-7 y 233-10 del CCCat , por lo que se ha de concluir que el mero transcurso del tiempo, el cambio de opinión del padre al respecto, o la predisposición de los hijos hacia el cambio (cuyo elemento no puede ser determinante ni debe ser utilizado si implica colocar a los hijos en un conflicto de lealtades), no son elementos suficientes para que se produzca un cambio del sistema de custodia.

Es fundamental que se acredite con la demanda que la modalidad propuesta es idónea y reportará beneficios para los menores (en el caso concreto, no en la literatura doctrinal o jurisprudencial), y que el cambio va a repercutir de forma positiva en la estabilidad y en el desarrollo de la personalidad de los hijos. En este caso el recurrente ha reconocido en el interrogatorio practicado en la primera instancia que la esfera en la que desarrolla su vida profesional radica fundamentalmente en la ciudad de Barcelona, donde dispone también de residencia por lo que, aun cuando mantenga la posesión de un piso en DIRECCION000 , el ejercicio cotidiano de la guarda en semanas alternas no podrá ser garantizado por el actor quien, por otra parte, omite en el plan de parentalidad que su representación procesal presentó en la alzada (sin cuidar de que el mismo fuese suscrito y firmado por el propio interesado) toda referencia al soporte familiar o de terceras personas del que dispone para el caso en el que no pueda atender personalmente a los hijos por causa de enfermedad o por tener que atender a obligaciones profesionales, pese a que fue requerido para que completara su propuesta al adolecer de la misma falta de precisión que ya había sido advertida respecto a lo que consignaba en este aspecto en su demanda.

En base a los anteriores argumentos este tribunal comparte el criterio de la sentencia apelada para denegar la pretensión de guarda compartida que requiere acreditar la idoneidad de ambos progenitores para ejercerla en beneficio de los hijos menores.

El recurso, en consecuencia, en este punto debe ser desestimado.



CUARTO .- Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria que subyace tanto en la demanda como en el recurso, de que se modifique el régimen de visitas, es notorio por haber sido reconocido por la parte apelada la existencia de dificultades en el cumplimiento del régimen de visitas y estancias establecido por la sentencia recurrida.

La excesiva fragmentación de los periodos vacacionales, especialmente en el verano, impide que se proyecten las actividades o desplazamientos propios de estas épocas, por lo que procede en beneficio de los menores corregir el sistema establecido.

Otro tanto ocurre con el sistema discontinuo del régimen de visitas entre semanas por cuanto impide una razonable organización de las actividades extraescolares e incluso de la previsión de soporte familiar para atender a los menores o para que los mismos puedan tener actividades formativas complementarias o de refuerzo. También dificultan la organización para ambos progenitores. En consecuencia con lo anterior procede mantener la estancia con el padre en la tarde de todos los miércoles lectivos, con pernocta con el padre, y fijar la extensión de los fines de semana al periodo comprendido entre la salida del colegio en los viernes, a la entrada al mismo los lunes. Tal modificación, no expresamente solicitada por ninguna de las partes, es adoptada de oficio por el tribunal actuando de oficio, tal como establece el artículo 236-3 del CCCat para evitar las dificultades en la estabilidad y consolidación de hábitos en los hijos.

Respecto a la modificación de las circunstancias relativas a las prestaciones alimenticias, la mayor extensión del régimen de comunicación del padre con los hijos implica que el padre deba atender íntegramente los gastos de los menores cuando los tiene en su compañía; así mismo se ha producido una sensible minoración de los gastos de los menores que han dejado de precisar los constantes cuidados de su época evolutiva anterior y siguen su proceso de formación en un centro público, procede también moderar la cuantía de la contribución económica paterna a los alimentos ordinarios de los menores que se fijan en 350 € para cada uno de ellos, más el 70 € de los gastos extraordinarios, entendiendo por éstos los que no sean predecibles, no sean periódicos y sean necesarios (salvo los que sean urgentes se precisará acuerdo previo alcanzado por negociación o mediación, o decisión judicial dirimente). Con ellos se realiza la previsión legal del artículo 237-7 del CCCat , por cuanto los ingresos del padre superan en promedio los 3.000 € mensuales, y los de la madre apenas superan los 1.300 €.

La modificación de las medidas referidas implica una estimación parcial de las pretensiones de la parte recurrente.



QUINTO .- La estimación parcial del recurso justifica que no proceda condenar al recurrente al pago de las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, no concurriendo la vulneración procesal que se enuncia por la parte recurrente, debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Alfredo , parte actora, contra la Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº TRES de DIRECCION000 , sobre modificación de medidas reguladoras del ejercicio de las responsabilidades parentales (AUTOS Nº 702/2014), en el que ha sido demandada y parte apelada Doña Eulalia y el Ministerio Fiscal, y debemos REVOCAR parcialmente la resolución de instancia en los únicos particulares siguientes: A) se concreta el régimen de visitas del padre con los hijos durante el curso escolar, a una tarde entre semanas con pernocta (la del miércoles a falta de acuerdo) de tal manera que el padre recogerá a los hijos del colegio por la tarde y los reintegrará al mismo a la mañana siguiente; se configuran los fines de semana extendiéndolos desde el viernes por la tarde a la salida del colegio (o día anterior si el viernes fuese festivo), e incluyendo la pernocta del domingo (o lunes si éste fuese festivo); en el periodo vacacional de verano, y en ausencia de acuerdos en beneficio de los hijos, éstos permanecerán con cada uno de los progenitores seis periodos: desde el 23 al 30 de junio y del 1 al 7 de septiembre, así como las cuatro quincenas de julio y agosto; los años impares comenzará la alternancia el padre en el primer periodo, y los años pares la madre; y B) con efectos del primero de junio de 2017 se fija la contribución paterna a los alimentos de los hijos en 350 € mensuales para cada hijo (que deberá actualizar cada primero de año con el IPC del ejercicio anterior), así mismo se impone que los gastos extraordinarios serán soportados por el padre en un 70 % y en el 30 % restante la madre; el resto de los gastos extraescolares o convenientes pero no necesarios, deberán ser pactados antes de su concertación; y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en los demás extremos. Sin que proceda pronunciamiento especial respecto a las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.