Sentencia CIVIL Nº 472/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1113/2015 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1113/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 372/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Clara
Procurador/a: Laura Espada Losada
Abogado/a: Antonio Blanch Brugarolas
SENTENCIA Nº 472/2017
Magistrados:
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Jordi Seguí Puntas
Lugar: Barcelona
Fecha: 28 de septiembre de 2017
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
los autos de juicio ordinario número 372/2014, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 2
de Barcelona, a instancia de Dña. Clara , representada por la procuradora Dña. Laura Espada Losada
y defendida por el abogado D. Andrés Ruiz Vera, contra CATALUNYA BANC, S.A., representado por el
procurador D. Ignacio López Chocarro y defendido por el abogado D. Ignasi Fernández de Senespleda, los
cuales penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la
sentencia dictada por la juez del indicado Juzgado en fecha 1 de septiembre de 2015 .

Antecedentes

Primero : La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimar sustancialmente la demanda formulada en su día por Doña Clara contra CATALUNYA BANC, S.A., con los pronunciamientos siguientes: 1. Condenar a CATALUNYA BANC al pago a Doña Clara de la suma de setenta y un mil ciento veinticinco con noventa y cuatro (.-71.125,94.-) euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

La citada cantidad líquida devengará también para CATALUNYA BANC la obligación de pago de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución el 1 de septiembre de 2015, hasta el efectivo y completo pago de lo debido.

2. Condenar a CATALUNYA BANC al pago de las costas procesales causadas en este pleito'.

Segundo : Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, del que se dio traslado a la parte contraria, que lo impugnó, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día 13 de julio del corriente.

Tercero : La ponente inicialmente designada no se conformó con el resultado de la deliberación y votación y declinó la redacción de la sentencia.

Cuarto : En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Visto, siendo ponente el magistrado señor Jose Luis Valdivieso Polaino.

Fundamentos

Primero : Los consortes Dña. Clara y D. Benedicto encargaron a una oficina de Caixa d'Estalvis de Catalunya, de la que eran clientes, la adquisición de participaciones preferentes emitidas por una sociedad participada al cien por cien por la caja de ahorros, y de obligaciones de deuda subordinada emitidas por la propia entidad financiera. Las órdenes de compra fueron dadas por dichos señores en distintas fechas, desde el 8 de septiembre de 1999 hasta el 5 de marzo de 2009. Después de determinada venta de títulos que realizaron, la inversión quedó reducida a la suma de 133.500 euros.

En virtud de resolución administrativa los aludidos títulos fueron canjeados por acciones de la sociedad demandada, sucesora de la caja de ahorros.

El señor Benedicto falleció el 21 de octubre de 2012, siendo su heredera su esposa, Dña. Clara .

El 17 de junio de 2013 la señora Clara vendió al Fondo de Garantía de Depósitos las acciones de la demandada que recibió en virtud de la aludida resolución administrativa, por un total importe de 62.374,06 euros, de modo que la pérdida de capital, o diferencia entre lo invertido y lo recuperado, fue de 71.125,94 euros.

Entendiendo que los adquirentes no fueron debidamente informados sobre las características de los títulos, la señora Clara entabló demanda en solicitud de indemnización de los daños y perjuicios que le ocasionó el incumplimiento de la obligación de información, que cifró en la indicada cantidad de 71.125,94 euros.

El Juzgado estimó la demanda en los términos que se han expuesto en los antecedentes.

Segundo : En las alegaciones cuarta y quinta del recurso se hace referencia a la distinción entre los títulos valores adquiridos por la demandante y su esposo y los negocios jurídicos en virtud de los cuales se produjeron las adquisiciones.

Efectivamente no puede cuestionarse en el proceso la validez de los títulos valores en sí. Pero eso no se está haciendo en el litigio. De lo que se está tratando es de si la demandada cumplió o no correctamente su obligación de informar y si de ello puede derivarse alguna responsabilidad.

La alegación quinta hace referencia al momento de la consumación de la compraventa de los valores.

Los negocios jurídicos de adquisición no eran de tracto sucesivo, se argumenta, de modo que los plazos para actuar respecto a dichos negocios comenzaban a correr desde la perfección de esos negocios. Pero en este proceso ello es irrelevante, pues no se ha planteado en él ninguna pretensión de invalidez de los negocios jurídicos de adquisición de los títulos, o previos a la adquisición, sino de indemnización de daños y perjuicios, que se produjeron cuando se paralizó el mercado secundario y resultó en consecuencia imposible la venta de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas y, por ende, la recuperación del capital invertido.

Tercero : 1. Como se viene repitiendo en los procesos relativos a participaciones preferentes y obligaciones subordiandas, el deber de informar derivaba de la exigencia de buena fe en la contratación y de lo específicamente dispuesto por la ley. El artículo 78 de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción vigente antes de diciembre de 2007, imponía a las entidades que comercializasen valores que observasen los códigos de conducta que aprobase el Gobierno, y el artículo 79 que actuasen con transparencia en interés de sus clientes. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , aprobó el código de conducta y en el artículo 5 del mismo se imponía la obligación de facilitar a los clientes toda la información relevante respecto a los valores adquiridos, que debía ser entregada a tiempo.

En la redacción de la citada ley posterior a la reforma de diciembre de 2007, artículo 79 bis, se contenía la misma exigencia de información. El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , impone en su artículo 62 la obligación de facilitar la información con antelación suficiente y en soporte duradero.

2. La obligación de informar existía tanto si se prestaba asesoramiento financiero propiamente dicho como si se trataba simplemente de ejecución de órdenes de inversión. El artículo 78 de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción anterior a diciembre de 2007, se refería a la realización de ' actividades relacionadas con los mercados de valores '. El artículo 79 bis, tras la reforma de dicho año, hablaba de que las entidades que prestaban servicios de inversión debían mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes. El apartado 2 se refería a ' toda información dirigida a los clientes' y el 3 a que ' a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará de manera comprensible, información adecuada' . El artículo 60 del Real Decreto 217/2008 habla de toda información dirigida a los clientes minoristas y lo mismo hace el artículo 62. En definitiva, al margen de si ha de evaluarse la idoneidad o la conveniencia y de si han de realizarse los tests correspondientes, la información ha de proporcionarse siempre que se realice un servicio de inversión.

3. La carga de probar que se facilitó la información requerida legalmente corresponde a las entidades que tienen esa obligación, porque se trata de una obligación propia y es quien tiene una obligación quien ha de demostrar que la cumplió.

El ejemplo paradigmático es el pago: el obligado a pagar es quien ha de demostrar que pagó. El pago no es más que el cumplimiento de una obligación. El obligado a informar ha de ser también quien pruebe que informó, lo que no constituye ninguna excepción al régimen legal establecido con carácter general.

El párrafo último del artículo 217 confirma esta última interpretación, pues es quien facilita la información quien tendrá ordinariamente mayor facilidad para probar tal cosa. Por el contrario, probar que no se dio información sería muy difícil o sencillamente imposible.

En consecuencia, si no se considera probado qué información se facilitó por la entidad financiera deberá resolverse el proceso considerando que no se facilitó información, o que ésta no fue correcta, pues en eso consiste la carga de la prueba.

Cuarto : 1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil , quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad.

2. Las obligaciones cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad pueden ser obligaciones legales, porque la ley no distingue. Las obligaciones pueden nacer del contrato y también de la ley, como establece expresamente el artículo 1089 del Código Civil . El artículo 1101 se refiere a deficiente cumplimiento de las obligaciones, en general y sin aludir en particular a las obligaciones contractuales.

En estos casos la obligación de las entidades existe antes de que se preste el consentimiento y se perfeccione el contrato, normalmente un mandato para adquirir determinados títulos valores, tal como se sostiene en el recurso respecto a este caso. En ese momento anterior a la perfección las entidades que intervienen en el mercado de valores tienen obligaciones, impuestas por la legislación vigente, y de su infracción puede nacer responsabilidad, porque la norma legal no contiene excepciones.

3. Por tanto, si ha de informarse sobre los riesgos de una determinada inversión, si no se informa y si, después, se produce una pérdida como consecuencia de un riesgo del que no se informó, puede decirse que de esa omisión nació un perjuicio para quien invirtió. Puede pensarse que, aunque se hubiera informado del riesgo, quizá, o probablemente, la inversión se habría realizado de todos modos. Pero se trata de una mera hipótesis, que no puede perjudicar a quien sufrió la falta de información. Una omisión que fue constitutiva de negligencia. Por tanto, en un caso semejante se da el supuesto del artículo 1101 y nace el deber de indemnizar.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, por ejemplo en sus sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 10 y 13 de julio de 2015 .

4. En las alegaciones décima y decimotercera del recurso se da a entender que la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios solo rige cuando se trata de un incumplimiento de contrato. Ha de insistirse en que el artículo 1101 se refiere al incumplimiento de obligaciones en general y no al incumplimiento de obligaciones contractuales en particular. Por tanto, es lícito deducir la consecuencia que establece el precepto del incumplimiento de obligaciones de origen legal.

Quinto : La parte apelante afirma que facilitó información suficiente a la demandante y a su esposo.

Por lo que se refiere a la entrega de documentación escrita, únicamente contamos con el documento 19 de la contestación, que es un folleto informativo sobre la octava emisión de deuda subordinada. Pero se trata de un documento relativo a solo una de las ocho adquisiciones de títulos que se realizaron, mediante orden cursada en 13 de noviembre de 2008. En segundo lugar el documento no lleva indicación alguna de haber sido entregada copia a la demandante y a su esposo. Únicamente constan sus firmas en la primera página del documento, lo que no indica que el documento se les entregase. Tampoco hay indicación de la fecha de la entrega, con lo que no resulta posible considerar acreditado que la entrega se efectuó antes de realizarse la inversión.

Por lo que se refiere a las declaraciones testificales, hay que decir que, como suele ocurrir, los testigos son o eran empleados de la caja de ahorros y es bastante aventurado fiar la resolución de esta clase de litigios a la declaración de dicha clase de testigos, pues como se ha repetido a menudo, se debate si los empleados cumplieron correctamente sus obligaciones de información, con lo que puede decirse que se trata de personas interesadas.

Por otra parte las declaraciones de los testigos no fueron todas iguales. El señor Daniel afirmó que no se informaba de que hubiera riesgo de pérdida del capital. Los testigos no afirmaron que indicasen a los adquirentes que en un momento dado podía paralizarse el mercado secundario, en cuyo caso podían no recuperar lo invertido en los títulos sin vencimiento. En los documentos 26 y 27 de la demanda, el testigo D. Gines escribió de su puño y letra que 'sempre és disponible', con referencia tanto a las participaciones preferentes como a las obligaciones de deuda subordinada.

Por consiguiente, no puede decirse que se haya probado que se facilitase información a los demandantes sobre el riesgo de pérdida de capital. Se trata de un riesgo que puede considerarse que siempre existe en cualquier inversión en una empresa, pero del que hay que advertir específicamente cuando se trata de inversiones en entidades financieras o a través de las mismas, precisamente porque una parte de las inversiones que se realizan en ellas gozan de determinadas garantías legales, que no tienen otras inversiones.

Por último ha de hacerse referencia a la profesión del señor Benedicto . Dicho señor trabajó en Banco de Santander. Sin embargo no sabemos en qué puesto ni con qué funciones ni, por tanto, con qué nivel de conocimientos respecto a productos financieros de esta clase. La conducta de la demandante en cuanto a esto no fue encomiable, porque en su demanda no explicó dicha circunstancia. Pero, pese a ello, nadie pidió, ni en primera ni en segunda instancia, que se practicase prueba en orden a acreditar las responsabilidades que el señor Benedicto tuvo como empleado del citado banco.

Por consiguiente, como en este caso no se informó de los riesgos esenciales (de pérdida de capital, por falta de cobertura del fondo correspondiente, y de paralización del mercado secundario con imposibilidad correlativa, para los productos perpetuos, de recuperar el capital) ha de afirmarse la responsabilidad de la demandada por la pérdida de capital producida, como entiende la sentencia apelada.

Sexto : Se dice en el recurso que no puede afirmarse la existencia de relación de causalidad entre la alegada falta de información y la pérdida económica, porque la causa de lo ocurrido ha sido la crisis económica y la intervención administrativa producida, acontecimientos todos ellos fuera del control de la caja de ahorros primero y de la demandada ahora.

Se trata de una alegación habitual en este tipo de procesos y ha de señalarse, como siempre, que se ha materializado un riesgo, el de crisis de la entidad financiera, que acarreó la paralización del mercado secundario y, en definitiva, la imposibilidad de recuperar los capitales invertidos. Es de esto de lo debió haberse informado, de la posibilidad de que, por unas razones o por otras, todas de índole económica, resultase imposible recuperar el capital invertido, que es lo que en definitiva ocurrió. Esto, repetimos, es algo de general conocimiento en materia de inversiones, pero con el matiz referido a las inversiones en o a través de entidades financieras, a que se ha hecho referencia con anterioridad.

Por tanto, aunque pudiese afirmarse que la crisis de la caja de ahorros fue ajena a ella misma, no por ello podría hablarse de ruptura del nexo causal.

Tampoco cabe argumentar que, como en lo ocurrido incidió la actuación administrativa del FROB, la demandante habría debido combatir dicha actuación en la vía correspondiente. Primero porque nada indica que la aludida actuación fuese jurídicamente incorrecta. Segundo porque la misma sin duda obedeció a circunstancias económicas que, como se ha expuesto, no excluyen la relación de causalidad entre la deficiente información y la pérdida producida.

Séptimo : Se argumenta también que nada relativo al canje es reclamable a la demandada, porque cualquier reclamación que se base en la actuación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria es contraria a lo establecido en el artículo 49 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre .

Pero en este caso no se reclama por razón de dicha actuación. El precepto citado impedía iniciar procedimientos de reclamación por incumplimiento de los términos y condiciones de la emisión correspondiente, si dichos términos habían sido afectados por una acción acordada por dicho fondo y la entidad estaba cumpliendo su contenido. La reclamación se funda en este proceso en la falta de información muy anterior a toda intervención del repetido organismo. Además la demanda no se funda en incumplimiento de los términos de la emisión de los títulos, sino en el hecho de que, antes de la adquisición por la actora y su esposo, se incumplió una obligación y, a partir de ahí, derivaron determinados perjuicios precisamente como consecuencia del propio régimen jurídico de la emisión. No por el incumplimiento de ese régimen, sino por razón del mismo, del que no se informó suficientemente.

Tampoco se funda la reclamación en lo que se contempla en el apartado segundo del artículo 49.

La norma se refiere a los perjuicios que hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. Como si, por ejemplo, se hubiese entablado una demanda por razón de haberse ofrecido por el fondo para comprar las acciones una cantidad inferior al importe del capital invertido. Nuevamente la reclamación de que se trata no se funda en nada de eso, sino en algo muy anterior a la actuación administrativa.

Octavo : 1. Ha de abordarse por último la cuestión de si deben descontarse los rendimientos. La pérdida de capital fue de 71.125,94 euros. Los beneficios obtenidos por la demandante y su esposo fueron, según la demandada, de 34.354,17 euros. La entidad financiera entiende que para determinar los daños y perjuicios producidos han de tenerse en cuenta los rendimientos, beneficios obtenidos por los tenedores de los títulos, que disminuirán por tanto el saldo de esos daños y perjuicios.

Se trata de una cuestión que está siendo muy discutida en la práctica. La juez de primera instancia no descuenta los rendimientos, porque no se está ante un caso de anulación, con vuelta al estado de cosas anterior a la contratación, sino ante unas operaciones que mantuvieron su validez, incluyendo por tanto en esa validez el percibo de los rendimientos, aunque a la postre se produjo un perjuicio, que es el que ha de considerarse.

Esta sección no mantiene una opinión unánime de sus miembros respecto a este tema.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , muy citada en estos casos, realmente no entró en especiales razonamientos sino que, al asumir el tribunal la segunda instancia, determinó los daños y perjuicios, como decimos sin detenerse en examinar las razones que le llevaban a hacer el cómputo como lo hacía.

Como decimos, se trata de una cuestión muy controvertida.

La sala se inclina por confirmar el criterio de la juez de primera instancia.

2. En primer lugar ha de indicarse que los rendimientos fueron abonados por las entidades que emitieron los títulos en virtud de las obligaciones que les incumbían como tales emisoras de los títulos. En virtud de su régimen jurídico estaban obligadas a pagar los intereses que pagaron y por esa razón no resulta factible, a nuestro juicio, obligar a los inversores a restituir eso que recibieron de forma jurídicamente irreprochable.

3. Por otra parte, las entidades financieras dispusieron del capital producto de la inversión. Si ahora se les reconociese el derecho a recuperar lo que pagaron por el capital que recibieron, habrían dispuesto de dicho capital de forma gratuita, de modo que podría hablarse de enriquecimiento sin causa de la entidad financiera.

Enriquecimiento cuando menos potencial, porque quizá en la práctica no pueda hablarse de beneficio respecto a una entidad que incurrió en graves pérdidas globales. Se habría tratado, en este caso sí con seguridad, de pérdidas ajenas a la conducta de los tenedores de los títulos.

4. Quienes demandan en casos como éste se quejan de la pérdida de capital sufrida y, como aquí, reclaman la diferencia entre lo invertido y lo recuperado. Al mismo tiempo no tienen en cuenta el mayor beneficio que han obtenido, comparado con el que habrían obtenido en caso de haber invertido en depósitos a plazo, que es lo que casi todo el mundo sostiene que pensaba que estaba contratando, o en otra clase de productos sin riesgo de pérdida de capital.

En este caso la entidad financiera de algún modo hace lo mismo pero al revés. Pide que se tenga en cuenta lo que los demandantes cobraron, entendiendo que ello ha de disminuir el perjuicio, pero no añade, para aumentar la cantidad a recibir por los perjudicados, lo que habrían percibido mediante depósitos a plazo convencionales.

Las inversiones que se encuentran garantizadas hasta cierta cuantía son los depósitos bancarios, a plazo o a la vista. También la deuda pública. Desde el punto de vista puramente económico, o sea abstracción hecha de las consideraciones jurídicas expuestas, en un caso como éste, de inversiones no garantizadas, el perjuicio es la diferencia entre el capital invertido y el recuperado, menos los intereses recibidos. Pero, también desde ese mismo punto de vista meramente económico, ha de tenerse en cuenta también el interés que podría haberse percibido de una inversión garantizada. Este último factor nunca es determinado por las entidades financieras y este caso no es una excepción. Es un factor que no conocemos. No se ha aportado prueba que permita tener en cuenta esos intereses que habrían podido percibir los inversores, en caso de haber invertido en un depósito a plazo.

Así las cosas, resulta indudable que, si se tienen en cuenta los rendimientos para disminuir el perjuicio que representó la pérdida de capital, pero no se computan los intereses que habrían podido percibir la demandante y su esposo en caso de haber realizado otro tipo de inversión, el importe de los daños y perjuicios disminuiría de forma injustificada. La actora se habría visto privada de obtener todo rendimiento económico.

Ni retendría lo que cobró con su esposo ni percibiría lo que habrían podido ganar su marido y ella de haber realizado otra clase de inversiones, lo cual no se considera justificado. No se trataría de un beneficio imaginario, de eso que a veces se denomina ' sueños de fortuna' , dado que la existencia de depósitos a plazo que proporcionan intereses es de público conocimiento. Intereses mayores o menores, que esa es otra cuestión.

Pero que existen y producen ciertos beneficios es indudable.

En consecuencia, como no se ha probado el importe de esos beneficios que habrían podido obtenerse en caso de haberse invertido en otra cosa, tener en cuenta ahora los rendimientos de los títulos a que se refiere el proceso provocaría una pérdida injustificada para la demandante. No resulta posible deferir la determinación y liquidación de este factor a la ejecución de sentencia, para tener en cuenta por ejemplo los intereses que habría podido producir un depósito a plazo, porque ello excedería de las meras operaciones aritméticas, que es lo único que permite el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Noveno : Se solicita también que se exonere a la demandada del pago de las costas de la primera instancia.

No se considera procedente estimar tampoco el recurso en este punto, porque la existencia de obligaciones de información era clara desde años antes de la primera inversión aquí realizada. También debía resultar claro que el incumplimiento de esas obligaciones o la falta de prueba de su cumplimiento debía producir alguna consecuencia jurídica. Por tanto no puede decirse que el caso presentase serias dudas de derecho No obstante, por lo que se refiere a las costas del recurso se considera razonable exonerar a la entidad financiera de su pago, porque el tema del descuento de los rendimientos es muy controvertido y suscita serias dudas de derecho, lo que aconseja no imponer a la entidad financiera las costas de la apelación.

Esto no es contradictorio con lo expuesto respecto a la primera instancia. El tribunal considera que, considerando el proceso como un todo, es suficiente, dadas las dudas planteadas, con excluir de la condena en costas una de las dos instancias del proceso.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, confirmamos dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas del recurso y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certifica¬ción al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR de la magistrada Marta Rallo Ayezcuren en la sentencia del recurso de apelación R. 1113/2015 de esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona Comparto la decisión mayoritaria excepto en lo relativo a la cuantificación del perjuicio patrimonial causado por el incumplimiento de la entidad financiera.

La acción ejercitada por la actora, estimada en ambas instancias, es la de indemnización de los daños causados por el incumplimiento contractual del banco.

Considero que, para cuantificar el menoscabo económico sufrido por la demandante como consecuencia de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, debe computarse no solo la pérdida de capital que sufrió, es decir, la diferencia entre la suma que invirtió en los productos financieros y el capital que finalmente recuperó al vender las acciones por las que aquellos se canjearon, sino también el rendimiento que obtuvo de aquellos productos, desde su adquisición.

Tanto la disminución del capital como los rendimientos tienen su origen en el mismo hecho: la adquisición de la deuda subordinada (como consecuencia del incumplimiento del deber legal de información que pesa sobre la entidad financiera).

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) 754/2014, de 30 de diciembre de 2014 , declara que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. Las posteriores SSTS 397/2015 y 398/2015 , de 10 y 13 de julio de 2015 , consideran como perjuicio la pérdida de la inversión, sin referencia alguna a los rendimientos obtenidos. En ese mismo sentido, la reciente STS 491/2017, de 13 de septiembre , del Pleno de la Sala Primera. No conocemos la posición exacta de las partes de esos litigios respecto de la cuestión concreta.

La STS 666/2016, de 14 de noviembre , en la condena de un banco a indemnizar los daños causados por el incumplimiento de su obligación de asesorar a los clientes inversores, declara que 'la entidad del resarcimiento de daños y perjuicios alcanza a todo el menoscabo económico sufrido por el perjudicado, consistente en la diferencia que existe entre la situación del patrimonio que sufrió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo.' Es cierto que, como señala la sentencia de esta sala, la entidad financiera dispuso del capital invertido y pudo obtener el beneficio correspondiente. Si se admitiera que lo hizo gratuitamente, es decir, sin contraprestación alguna a favor de los inversores, podría hablarse de un enriquecimiento sin causa de la entidad.

Considero que, para comprender en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, como establece la STS 666/2016 citada, cabría computar como ganancias frustradas las resultantes de aplicar los tipos de interés pasivos que, según las estadísticas publicadas por el Banco de España, aplicaban las entidades de crédito a los depósitos a plazo -obviamente, con el límite máximo de la cuantía de los rendimientos de los productos híbridos de autos. Lo que no comparto es cuantificar los perjuicios prescindiendo totalmente de los rendimientos obtenidos.

Firmo este voto particular en la misma fecha que la sentencia del tribunal.