Sentencia CIVIL Nº 472/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 353/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000353/2017
M
SENTENCIA NÚM.:472/2017
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
SON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a 25 de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
000353/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000265/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAJA DE AHORROS DE
GALICIA, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA HERRERO GIL, y asistido del Letrado
FERNANDO VARELA BORREGUERO y de otra, como apelados a Damaso y Hortensia representado por
el Procurador de los Tribunales ANA RAUSELL DONDERIS, y asistido del Letrado FERNANDO GONZALEZ-
MORALEJO MONTORO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAJA DE AHORROS DE
GALICIA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA en fecha 20-7-2016 , contiene el siguiente FALLO: ' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ana Rausell Donderis en nombre y representación de Damaso y Hortensia contra la entidad Abanca Corporación Bancaria, S. A. Bankia, S. A., debo DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad o nulidad relativa de la suscripción de 80 títulos de obligaciones subordinadas con fecha de 14 de diciembre de 2004 por importe nominal de 48.000 euros, de 40 títulos de obligaciones subordinadas con fecha de 9 de junio de 2005 por importe nominal de 24.000 euros, y de 24 títulos de participaciones preferentes con fecha de 10 de marzo de 2009 por importe nominal de 24.000 euros, así como del posterior canje por acciones, por concurrir error en el consentimiento, debiendo los actores devolver las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas recibidas, y en este caso, las acciones obtenidas por la recompra, y la suma en concepto de beneficios y rendimientos generados por dichas participaciones preferentes, obligaciones subordinadas y acciones, más el interés legal desde su abono en cuenta hasta su efectiva devolución, debiendo la demandada devolver el dinero percibido e invertido, en este caso solamente 57.365,85 euros, con los intereses de dicha suma, que en defecto de pacto deberán ser los legales devengados desde la fecha del contrato a la fecha de presentación de la demanda, procediendo si es posible a la compensación de dichas cantidades, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley 1/2000 , con imposición de las costas a la entidad Bankia, S. A.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJA DE AHORROS DE GALICIA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de CAJA DE AHORROS DE GALICIA (ABANCA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Valencia en 20 de julio de 2016 , por la que estima la demanda formulada contra ella y se declara la nulidad de contratos de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, con las consecuencias económicas que señala.

La entidad no impugna el pronunciamiento declarativo de nulidad, sino la indebida concreción de las consecuencias económicas de esta, en orden a la restitución recíproca de prestaciones que impone el art.

1.303 CC .

Considera el apelante que el juzgador de instancia no ha tomado en consideración que los demandantes llevaron a cabo ventas parciales de los títulos por los que percibieron 46.200 euros que han de ser descontados del importe a restituir; igualmente advierte de la existencia de 296,99 euros de rendimientos abonados a los demandantes (doc. 16) que deben igualmente ser deducidos. Lo anterior llevaría a la estimación parcial de la demanda, sin efectuar condena en costas.

Se oponen los demandantes, niegan que las ventas que se hicieron correspondan a los valores litigiosos, identificándose en los documentos de venta con números de orden distintos a los de las adquisiciones. Insisten en que los rendimientos percibidos ascienden a 9.316,19 euros. Sostienen la bondad y acierto de la sentencia.



SEGUNDO .- Conviene resaltar que la sentencia de instancia declara la nulidad de las siguientes adquisiciones (y los canjes posteriores): 14 de diciembre de 2004, 80 títulos de Obligaciones subordinadas por importe de 48.00 euros.

9 de junio de 2005, 40 títulos de obligaciones subordinadas, por importe de 24.000 euros.

10 de marzo de 2009, 24 títulos de participaciones preferentes, por importe de 24.000 euros.

Ordena a los demandantes la devolución de obligaciones subordinadas y preferentes adquiridas y, en su caso, las acciones canjeadas, así como los beneficios y rendimientos percibidos por ellas más el interés legal desde su abono en cuenta.

Ordena a la entidad devolver el dinero percibido, que cuantifica en 57.365,85 euros (deducido el importe obtenido por la venta de acciones canjeadas a FGD) e interes legal desde su abono. Más intereses del art.

576 LEC .

La sentencia es respetuosa con la doctrina dada por el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 30 de noviembre de 2016 (Nº de Recurso:2559/2014Nº de Resolución:716/2016 , ponente Sr. Vela Torres) al examinar los efectos de la nulidad declarada y alcance de la restitución recíproca: ' 1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.'...

...'los demandantes tienen que devolver a NCG los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar- (esto ya fue acordado por la Audiencia Provincial en el fundamento jurídico séptimo, pero no lo plasmó en el fallo de la sentencia); así como que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su percepción.'.

El juzgador de instancia no hace concreción de 'la suma en concepto de beneficios y rendimientos generados'. La Sentencia de instancia, implícitamente, remite a un momento posterior a la sentencia la concreción de los mismos. Siendo así, aunque sería deseable que se hubieran identificado ya, procede mantener el pronunciamiento tal y como se expresa al no haber sido impugnado. Ello implica que no se dará aquí pronunciamiento sobre los 296,99 euros de rendimientos satisfechos que declara la entidad, sino que la concreción de los importes totales y sus intereses deberá hacerse por el procedimiento específicamente previsto en art. 712 y siguientes LEC (aplicando a los rendimientos brutos obtenidos, intereses legales desde las fechas de sus percepciones y deduciéndolos de las cantidades a restituir por la entidad con sus intereses).



TERCERO.- Sobre las ventas y el precio recibido que, según el recurrente, no han sido consideradas por el juzgador de instancia.

Vaya por delante que no es admisible el razonamiento del oponente que asevera que los documentos signan números de orden distintos lo que evidenciaría que se trata de títulos diversos a los aquí discutidos. Los números de orden identifican la operación (adquisición y venta) y, como es lógico, llevan números distintos.

Pero hay datos que nos llevan a alcanzar la convicción de que, efectivamente, se transmitieron parte de los títulos y se obtuvo la recuperación de parte de la inversión.

Constan documentadas las siguientes transmisiones: En relación con OBS (1-05) adquiridas en 14 de diciembre de 2004 (por importe de 48.000 euros): 1º En 10 de marzo de 2006 se vendieron 10 OBS (1-05) por importe de 6.000 euros, obteniendo, líquidos, 5.939,77 euros los demandantes. Así consta en doc. 14 de la contestación (f. 240).

2º En 3 de febrero de 2011, se transmitieron 17 OBS (1-05), por importe de 10.2000 euros, obteniendo, líquidos, 9.178,63 euros (doc. 15 de la contestación (f.241).

Según tales documentos, quedarían en poder de los demandantes, 53 OBS. Precisamente, ese es el número de OBS canjeadas por acciones, de acuerdo con el documento 4 de la demanda (f.39), correspondiendo el número de la cuenta de valores con el signado en documento 6 también de la demanda (f.43). No es posible considerar otra cosa a la vista de que se trataba de un canje obligatorio y, por tanto, abarcaba todos títulos de esa clase y emisión de que disponían en junio de 2013 los demandantes.

En relación con OBS (7-05) adquiridas en 9 de junio de 2005 (por importe de 24.000 euros).

No contamos con la orden de venta de títulos en este caso, pero sí con un extracto en el que consta que, desde el ejercicio 2010, los demandantes, sólo disponen de OBS por valor nominar de 18.000 euros (doc.

5 de la contestación, f. 176 y 177). Son precisamente, esos 30 títulos (OBS 7-05 con valor nominal de 18.000 euros) los que son objeto de canje obligatorio en junio de 2013 (doc. 5 de la demanda, f. 41). Insistimos, uno y otro documento evidencian que el resto de títulos habían sido transmitidos con anterioridad.

En relación con las participaciones preferentes, 24 títulos.

En documento 7 de la contestación (f. 179), consta la venta de 18 títulos (18.000 euros valor nominal) en 2 de julio de 2010, por importe líquido de 17.999,66 euros.

En documento 8 de la contestación (f.180), consta la venta de 6 títulos (6.000 euros valor nominal) en 27 de julio de 2011, por importe líquido de 5.339,65 euros.

No consta que, en 2013, se hubiera producido el canje obligatorio de tales títulos, por lo que, en buena lógica (unido al extracto aportado al folio 176), tales títulos fueron realmente transmitidos con anterioridad y a ello se refieren los documentos 7 y 8.

En conclusión, quedan acreditadas las transmisiones previas al canje obligatorio de 2013, de: 17 OBS (1-05) por la que percibieron el importe líquido de 15.118,4 euros.

10 OBS (7-05) ignorándose el importe líquido percibido por ellas, siendo el valor nominal de las mismas 6.000 euros.

24 PPF por importe líquido de 23.339,31 euros.

Debemos atender a los importes líquidos percibidos para hacer la deducción y no al valor nominal, superior, que como es de ver, no puedo recuperarse en su integridad.

En el caso de las 10 OBS (7-05) transmitidas en 2009 (sin fecha de determinar), tomaremos el valor nominal. La acreditación del precio líquido obtenido, siendo inferior al nominal presuntamente, debería beneficiar al demandante en este pleito. Su no acreditación debe perjudicarle.

En suma, deberá deducirse de los 57.365,85 euros que son objeto de condena: 15.118,4 euros, 6.000 euros y 23.339,31 euros (TOTAL 44.457,71). Resulta así la cifra de 12.908,14 euros.



CUARTO.- Procede así, estimar parcialmente el recurso de apelación, de manera que, conforme al art.

398 LEC , no procede efectuar condena en costas, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

La estimación parcial del recurso, determina así mismo la estimación parcial de la demanda, por lo que conforme al art. 394 LEC , no ha lugar a condenar a la entidad a su pago en primera instancia tal y como solicita en su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por de NCG BANCO S.A.

(actualmente BANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A), contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Valencia en 20 de julio de 2016 , de manera que, en lugar del importe de 57.365,85 euros, procede devolver por la demandada 12.908,14 euros.

La estimación parcial de la demanda conlleva la improcedencia hacer pronunciamiento condenatorio en costas en la primera instancia.

En todo lo demás, se desestima el recurso.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.