Sentencia CIVIL Nº 472/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 272/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20160013653
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 272/2018
Asunto: 100340/2018
Autos de: Familia. Separación contenciosa 1528/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº10)
Negociado: C2
Apelante: Arcadio
Procurador: IGATZ GARAY SAN JORGE
Abogado: RAMÓN ALEMÁN OCHOTORENA
Apelado: Elisabeth y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA PILAR RUBIO MAÑAS
Abogado: MERITXELL TORO SANZ
S E N T E N C I A Nº 472/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 272/2018,
procedente de los autos de del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería (familia), seguidos con el número
1528/2016.

Es parte apelante D. Arcadio , representada por la Procuradora Dª IGATZ GARAY SANJORGE y asistida por
letrado D. RAMÓN ALEMÁN OCHOTORENA.
Es parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y Dª Elisabeth , representada por la Procuradora Dª PILAR RUBIO
MAÑAS y asistida por letrada Dª MARITXELL TORO SANZ.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de Dª Elisabeth presentó demanda contra D. Arcadio , en solicitud de declaración de divorcio del matrimonio que formaban.

2.- Alegaba que contrajeron matrimonio el día 4 de diciembre de 2004, del que nació la menor Justa el pasado día NUM000 de 2008, siendo así que, habiéndose desarrollado la convivencia inicial correctamente, se han revelado situaciones de incompatibilidad de caracteres, que justifica la separación. En lo sustancial, solicitaba la guarda y custodia de la menor, régimen de visitas para el padre, 350 € de pensión de alimentos y 100 € de pensión compensatoria, dado que se encuentra desempleada.

3.- Consta oposición del Ministerio Fiscal a la demanda presentada en tanto que no consten convenientemente los hechos aducidos en demanda.

4.- Asimismo, consta oposición de la demandada, en la que, en lo sustancial, solicitaba la custodia compartida de la menor, y, subsidiariamente, que la pensión de alimentos se fijase en 200 €, sin pensión compensatoria.

Alegaba lo siguiente. 1. La menor tiene 7 años de edad y mantiene afecto con ambos progenitores; 2. Ambos progenitores se han ocupado de la menor; 3. tiene horario flexible; 4. La menor vive en la actualidad con la madre, pero ha intentado subvenir a todas las necesidades de la menor; 5. obstaculización de la madre en la relación con el menor; 6. La madre padece trastorno DIRECCION000 ; 7. Consideraba que procedía la custodia semanal con la menor en el domicilio común, con régimen de visitas ordinario de fines de semana; 8. No procede pensión compensatoria, dado que la madre ha trabajado de conserje en el Instituto DIRECCION001 .

5.- Consta contestación a la reconvención de la demandada, oponiéndose a la misma por los siguientes motivos. 1. No padece ningún trastorno que obligara a la parte contraria a abandonar el domicilio familiar, sino que fue él quien se distanció; 2. En la actualidad se encuentra estable; 3. Tiene implicación escolar para cuidar a la menor.

6.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería dictó Sentencia 706/2017, de 30 de noviembre, con el siguiente fallo: 'Estimo en cuanto a la pretensión principal la demanda y demanda reconvencional presentadas por los procuradores Dª María del Pilar Rubio Mañas y D. Igatz Garay San Jorge, en nombre y representación de Dª Elisabeth y D. Arcadio , y acuerdo la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 4 de diciembre de 2004, con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución, estableciéndose como medidas definitivas las siguientes: La guarda y custodia de la hija común se atribuye a la madre. La patria potestad se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del CC, por lo que habrán de actuar de común acuerdo, siempre en interés y beneficio de su hija, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia de la menor, o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base, se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y, concretamente, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita dejar constancia de forma fehaciente, y el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días, podrá entenderse que presta su conformidad. En cuanto al régimen de visitas y estancias de la menor con el progenitor no custodio, el padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse, comunicar y permanecer con su hija en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos garantizar el interés y bienestar de la menor. En defecto de otro pacto, el padre disfrutará de la compañía de su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, encargándose de recogerla en el centro escolar, hasta el lunes a la entrada a clase. Si existiera una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida al mismo por un puente reconocido por el centro escolar en el que la menor cursa sus estudios, ese periodo se considerará agregado al fin de semana, y la hija común permanecerá con el progenitor con el que se encuentre o al que le corresponda disfrutar de su compañía ese fin de semana. Aquellas semanas en las que le corresponda el fin de semana, el padre pasará con su hija dos tardes, lunes y miércoles, desde la salida del colegio, encargándose de recogerla, hasta las 20.00 horas, momento en que la reintegrará al domicilio materno; aquellas semanas en las que no le corresponda el fin de semana, el padre también pasará con su hija la tarde del lunes y la del miércoles, si bien esta última será con pernocta, de modo que, en lugar de reintegrar a la menor al domicilio materno a las 20.00 horas, la tendrá en su compañía hasta el jueves a la entrada al centro escolar. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano las disfrutarán los progenitores por mitad; en defecto de otro acuerdo, los años pares la menor pasará la primera parte de las vacaciones con el padre y la segunda parte con la madre, y los años impares, a la inversa. Los periodos serán los siguientes, siempre en defecto de otro acuerdo: - En Navidad, el primer periodo comprende desde el día de finalización de las clases a las 17.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20.00 horas. - En Semana Santa, el primer periodo comprende desde el Viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas. - En verano, se establecen los siguientes periodos, a disfrutar de forma alterna por los progenitores: el primero, desde el día de finalización de las clases a las 17.00 horas hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas; el segundo, desde ese momento hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas; el tercero, desde ese momento hasta el día 15 de agosto a las 20.00 horas; y el último periodo, desde ese momento hasta el día anterior al inicio del nuevo curso escolar a las 20.00 horas. En vacaciones, las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno, salvo que los progenitores acuerden un lugar diferente. Para las salidas de la menor del territorio nacional, será preciso el consentimiento previo de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial. En caso de enfermedad o convalecencia de la menor, el progenitor con el que se encuentre en ese momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que ello no interfiera los horarios de estudio o de descanso de la menor. El padre contribuirá al sustento de su hija con una pensión de alimentos por importe de doscientos cincuenta euros mensuales (250 €), cantidad que abonará en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta designada por la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

Además, el padre sufragará el 50 % de los gastos extraordinarios de la menor, tanto los derivados de educación como los médicos, farmacéuticos y de hospitalización no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, previa justificación documental. Por aplicación del artículo 96 del CC, el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION002 , y del ajuar existente en el mismo se atribuye a la menor y a la madre, por ser el cónyuge en cuya compañía queda. El préstamo hipotecario que grava el inmueble debe ser satisfecho por quien o quienes resulten obligados por el título de constitución de la carga. Los gastos, tasas e impuestos relacionados con la propiedad de la vivienda serán abonados por quien o quienes sean propietarios, y en el porcentaje que lo sean. Finalmente, los gastos por suministros y, en general, los derivados del uso de la casa, serán asumidos por Dª Elisabeth , por ser ella quien va a residir en la misma. Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales, régimen económico por el que venía rigiéndose el matrimonio. No procede condena en costas'.

7.- Sin perjuicio de desestimar la pretensión de pensión compensatoria, y de considerar que no procede en esta sede hacer pronunciamiento alguno sobre distribución de vehículos a motor, sobre la cuestión central de este procedimiento consideraba que no procedía la custodia compartida porque las medidas provisionales se fijaron con acuerdo previo en un régimen de custodia única, el informe psicosocial avala dicho régimen de custodia única, el padre ha utilizado el episodio DIRECCION000 puntual de la madre en perjuicio de la parte contraria y la menor ha estado poco tiempo en régimen de visitas con el padre.

8.- Con traslado a la demandada reconviniente, presentó recurso de apelación, quejándose de la inadmisión de pruebas, error en la apreciación de la prueba y error de derecho.

9.- Con traslado a las apeladas, que impugnaron el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, con auto de denegación de prueba, se fijó el día de ayer para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Con respecto de los tres primeros motivos de recurso, esta Sala ya ha dicho (por todas, Ss. 107/2014, de 6 de mayo, y 10/2015, de 19 de enero), con relación a la denegación de prueba, que ésta o la práctica de la admitida no significa que pueda darse la razón a la actora en cuanto al fondo, sino que, o bien pide la nulidad de lo actuado, o bien, conforme a lo dispuesto en los arts. 460 y 464 LEC, el derecho que le asiste a la parte es el de pedir la reproducción de la prueba inadmitida en segunda instancia ( SAP 694/2009 de Madrid -Sección 20-, de 14 diciembre, y AAP 35/2007 de Barcelona -Sección 18-, de 5 febrero).

2.- La Sala viene considerando que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no es un derecho absoluto, sino que depende de la concurrencia de los presupuestos establecidos para su admisión ( SSTC 147/2002, 70/2002, 165/2001, 96/2000, entre otras). La STS de 12 de marzo de 2014 (ponente Sr. Rafael Sarazá), indica que '(...) la indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

3.- El art. 460.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba. La recurrente lo pidió y fue denegada por los motivos expresos en el auto de 2 de abril de 2018, que ha devenido firme.

4.- Entrando en el fondo del asunto, se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92 del Código Civil).

5.- Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante. Consta, no obstante, que en este caso hay informe favorable del Ministerio Fiscal (minuto 45 del disco en el que se registró la vista).

6.- Con relación a las valoraciones probatorias en esta materia, el Tribunal Supremo ha entendido que la decisión de custodia es una facultad discrecional del juzgador, que puede revisarse en casación si, por graves circunstancias graves se aconseja otra cosa ( STS de 17 de julio de 1995). En cualquier caso, esta Sala actúa con plenas facultades decisorias de revisión fáctica de la instancia. Por otra parte, en la instancia deberá tenerse en cuenta para fijar la custodia la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS de 11 de marzo de 2010 y 7 de julio de 2011).

7.- En sentencias más recientes, el Tribunal Supremo ha sentado que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. El el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. El sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los progenitores; estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ( SSTS de 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011 y 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012, y 758/2013, de 25 de noviembre).

8.- Pero, más recientemente, la STS 200/2014, de 25 de abril, señala que, más allá de que la custodia compartida pueda ser la más deseable, la interpretación del art. 92 en su redacción vigente debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, de acuerdo con los parámetros reiteradamente expuestos: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

9.- No cabe olvidar las reglas específicas en otros ordenamientos civiles españoles. Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Custodia Compartida de Aragón, ya estableció la custodia compartida preferente en dicho territorio, confirmada por el hoy vigente Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de 'Código del Derecho Foral de Aragón', el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. El vigente 80 establece la preferencia por la custodia compartida, y es la custodia individual la que debe ser objeto de valoración por el juzgador. Así, el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años. d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

10.- En el ámbito catalán, la vigente Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, la preferencia es también por la custodia compartida. Así, la autoridad judicial, si no hay acuerdo o no se ha aprobado, determinará la manera de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejercite de manera individual si conviene al interés del hijo, según los siguientes criterios: vinculación efectiva entre progenitor e hijos y demás miembros de la familia, aptitud y actitudes de cada progenitor, tiempo dedicado al menor, opinión de los hijos, acuerdos previos, y domicilios, horarios y actividades de hijos y progenitores (arts. 233-8.1, 233-10.2 y 233-11.1).

11.- Asimismo, la Sección Segunda de esta Audiencia se ha decantado por la custodia individual cuando consta un previo régimen individual aceptado por quien ahora la solicita, bien sea por acuerdo (S. 142/2012, de 9 de julio) o por régimen individual en medidas provisionales aceptado por ambos responsables de la procreación (113/2014, de 8 de mayo). Por el contrario, se ha decantado por la custodia compartida si los hijos voluntariamente la admiten ( Ss. 175/2014, de 30 de junio, y 155/2014, de 11 de junio), o, en sentencia dictada por esta Sala el pasado día 11 de marzo de 2015, Recurso 1066/2014, cuando se trata de menores de tres años y las cargas laborales de la progenitora custodia exijan llamar a una tercera persona. En el mismo sentido, esta Sala ha dicho (S. de 14 de abril de 2015, Rollo 973/2014) que es posible la atribución de custodia compartida incluso cuando haya oposición de los hijos menores, si la situación de los padres y su predisposición aconsejan el otorgamiento de la medida.

12.- Más recientemente, el Tribunal Supremo ha precisado que del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. El interés del menor, además, implica la existencia de la custodia compartida porque exige un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

13.- Por tanto, si ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada, mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, su relación se ha desarrollado con normalidad procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, y los domicilios están próximos, la preferencia es por la custodia compartida. Un acuerdo previo al respecto con un régimen de custodia individual carecería de relevancia sino no se valora, además, la actitud y compromiso de ambos progenitores, dado que dicho acuerdo previo puede que no tenga otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos ( STS 368/2014 de 2 julio).

14.- La premisa fundamental a atender es la verificación en el caso concreto de que existe una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 619/2014 de 30 octubre). No son relevantes discrepancias accesorias o puntuales, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos personas instruidas ( STS 96/2015 de 16 febrero).

15.- Más recientemente, el Tribunal Supremo ha relajado los requisitos de la doctrina relativa a estos procedimientos, exigiendo sólo, si se trata de una custodia compartida, un motivo serio. No lo es la depresión por no tener en compañía a la hija ( STS 116/2017 de 22 febrero), pero sí que lo es la existencia de un régimen flexible inicial que se consolida en el tiempo (658/2015 de 17 noviembre). Incluso aunque se trate de medidas iniciales consensuadas es posible el cambio ( STS 162/2016 de 16 marzo). Basta con que haya una petición inicial seria por parte del actor ( STS 22/2016 de 3 febrero), y en este caso la hay. La Sala considera que los motivos aducidos por el actor (traslado por el padre a vivir cerca del menor), son, en primer lugar, motivos acreditados (de hecho, están aceptados - arts. 281.3 y 405.2 LEC), y, en segundo lugar, contra lo que indica el Ministerio Fiscal, suficientes para habilitar el cambio, sin perjuicio de que sean conformes con el interés del menor.

16.- En cuanto a las malas relaciones que puedan tener las partes, quedan en la esfera de la ruptura matrimonial o de pareja, y para ser tenidas en cuenta, es necesario que redunden en perjuicio del menor. Este régimen de custodia no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS 242/2018, de 24 de abril).

17.- Los derechos derivados de la relación paterno filial exige que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida. Asimismo, se ha dicho que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, sin perjuicio de reconocer la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( STS 242/2018, de 24 de abril).

18.- Como criterios negativos para la adopción de la medida el Tribunal Supremo ha recordado que la custodia compartida no puede constituirse en una custodia alterna o por períodos de tiempo, que conste expresamente que el régimen que se propone es perjudicial para los menores, que no exista deslocalización significativa de domicilios, ni trastorne el proyecto educativo de los menores ( STS 229/2018, de 18 de abril). Y en lo referente a los deseos de los menores, también se ha dicho que su opinión será decisiva cuando conste, de su exploración, que la situación propuesta genere un perjuicio de madurez insalvable, como por ejemplo, cuando se haya generado un problema de lealtades para el menor nada favorable para su estabilidad emocional ( STS 249/2018, de 25 de abril).

19.- Pues bien, aplicando los criterios hasta aquí expuestos, hay que decir que esta Sala se ha inclinado por adoptar siempre que se solicite la custodia compartida, a menos que consten expresa, terminante y precisamente circunstancias que lo desaconsejen; y en este caso la Sala considera que estamos ante un supuesto claro de fijación de régimen de custodia compartida. No compartimos los criterios utilizados por la juzgadora de instancia, el único de los cuales que puede considerarse válido es el del informe psicosocial, pero no el resto. Así, es indiferente lo adoptado en medidas provisionales, por ser precisamente eso, medidas provisionales a la espera de la resolución final. Este argumento es inane en la medida en que el art. 103 Cc no autoriza la imposición de la medida puesto que está pensado para fijar perentoriamente un régimen inmediato de custodia única a la vista de los desencuentros familiares.

20.- Así lo ha dicho expresamente el Tribunal Supremo: el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de los hijos tras la ruptura matrimonial de sus padres, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual (S 757/2013 de 29 de noviembre). La circunstancia de que funcione correctamente el régimen de custodia establecido en las medidas provisionales no impide su revisión en beneficio del menor (S. 616/2914, 18 de noviembre).

21.- Por otra parte, el argumento de que el padre ha utilizado el episodio del brote DIRECCION000 de la madre para actuar en su beneficio, carece de consistencia desde el momento en que estamos ante una ruptura matrimonial, donde los desencuentros son precisamente la causa de dicha ruptura. Si se utilizan estos argumentos, hay que utilizarlos todos, y recordar que la madre reprocha al padre de infidelidad con una colombiana con la que chateaba con el ordenador (minuto 42.22 del disco compacto en que fue registrado el juicio), e incluso se le reprocha algo tan natural como que intente rehacer su vida, ya sea con esa colombiana o con otra persona cuya identidad no salió a la luz en el interrogatorio entre la letrada de la actora frente al demandado al minuto 24.21.

22.- Más aún, situaciones de amagos y desencuentros salen a la luz constantemente en estos procedimientos, y éste no es una excepción, como el episodio surgido en el desarrollo del minuto 43.57 del juicio si se compara con la demanda. Resulta que la actora dice en demanda que no trabaja y está en desempleo, por lo que pide una pensión compensatoria para sí de 100 €. De hecho el documento que aparece en demanda para justificar su situación económica es una demanda de empleo (documento nº 3 de demanda). En cambio, previamente a ese minuto, la actora declama orgullosa que siempre ha trabajado, 15 años cotizando. La situación llega al paroxismo cuando se le reclama la vida laboral a la actora y dice que la entregó a la letrada, y ésta no tiene más remedio que reconocer que la tiene en su poder pero no la ha aportado. Tan claro es el supuesto en esta situación que la juzgadora rechaza la imposición de la pensión compensatoria sin que este punto haya sido recurrido.

23.- Los argumentos principales para rechazar la custodia compartida son dos: los deseos del menor y el informe psicosocial. Comenzando por el primero, y sin perjuicio de lo ya dicho más arriba, esta Sala ha dicho (S. 422/2015, de 1 de diciembre, con cita en la de de 14 de abril de 2015, recurso 973/2014) que la decisión del menor sobre su custodia no se puede sacralizar. Venimos considerando que no se puede monopolizar la decisión de los niños, petrificarla en el sentido de que vinculen al juez. Al contrario, el Tribunal Supremo ya dijo que, caso de separación conyugal, a los hijos se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia ( STS 719/2003 de 9 julio). Esto es, como ocurre en multitud de supuestos, y también en el presente, el menor efectúa un juicio prospectivo en la situación irremediable: prefiere a uno sin excluir al otro; pero la situación es claudicante para él: no puede estar con los dos en el mismo domicilio.

24.- Y en el presente caso es que ni tan siquiera hay exploración del menor. La menor ha expresado su preferencia ante el gabinete psicosocial, sin que dicha expresión haya sido sometida a contradicción. Pero más aún, si se lee la preferencia del menor, no es más que un juicio prospectivo de deseo de tranquilidad propio de la ruptura, pero no se aprecia un rechazo contundente a una custodia diferente. Dice el informe, folio 106: 'Muestra fuertes vínculos afectos con ambas figuras parentales, siendo la madre la principal figura de referencia. La menor dice que le gustaría continuar en las mismas circunstancias que tiene ahora respecto de la estancia con los padres. Refiere que ha sido informada por los padres de las causas de la separación 'no podían vivir juntos porque gritaban mucho y eso no era bueno para mí'. Y a continuación dice el informe, contundentemente: 'no se detecta influencias negativas pueden menoscabar a la otra figura parental'.

25.- Y en cuanto el informe psicosocial, en primer lugar no es necesario un informe de estas características, hasta el punto de que es posible establecer una custodia compartida sin informe psicosocial ( STS 110/2017, de 17 de febrero). El objeto de ese informe consiste en evidenciar la capacitación de los progenitores en orden a la guarda, pero no el de imponer la custodia típica, algo que corresponde a los tribunales ( STS 751/2016, de 22 de diciembre). Dicho informe no se impone al juez, sino que puede valorarlo de acuerdo con la sana crítica ( STS 660/2011, de 5 octubre), lo que significa, en lo que aquí interesa, que el dictamen no vincula al juzgador o juzgadora ( STS 660/2011, de 5 de octubre). Lo contrario supone que se deje la decisión a unos especialistas que no son más que peritos en la ciencia en que emiten su informe.

26.- En efecto, las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien hay que reconocer la importancia y trascendencia de los mismos, siempre bajo el prisma del mejor interés del menor (S 757/2013 de 29 de noviembre, 242/2018, de 24 de abril, y 795/2011, de 18 de noviembre).

27.- De donde resulta que si el informe concluye, respecto del progenitor, que muestra actitud colaboradora, suficiente habilidad o aptitud en la forma de pensar y actuar con su hija, no se detecta en la actualidad psicopatología, trastorno mental o consumo de tóxicos que dificulten su competencia como padre, y dispone de ingresos suficientes para la satisfacción de las necesidades familiares (folio 118 de las actuaciones), la conclusión a que se llega es que es posible la custodia compartida en este caso porque el padre está capacitado para su ejercicio tanto como la madre.

28.- Parece que los elementos que le perjudican son que la vivienda presenta buenas condiciones de habitabilidad aunque sin espacio específico para la menor, que no presenta afectación emocional por la separación conyugal, nula relación con la madre, y que manifiesta que lo mejor para la menor es que la guarda y custodia sea compartida, pero no tiene una idea planificada para el tipo de custodia y régimen de visitas que mejor conviene a la menor. Ahora bien, lo primero está sustituido: el progenitor se ha mudado a una casa más grande próxima al entorno del menor, lo que no está discutido. Lo segundo (relaciones con la madre) no son ciertas (las partes reconocen que se comunican por mensajería instantánea e incluso deciden los tiempos de custodia mutua cuando tiene uno dificultades), y, además, son indiferentes: las desavenencias son mutuas, y conviene que las partes en lo sucesivo las retomen. Y en cuanto a lo tercero, sobre no tener una idea planificada, no es más que una muestra de aversión de los autores del informe hacia la custodia compartida.

29.- Sobre esta planificación, ha dicho esta Sala (S. de 25 de abril de 2017, Recurso 1143/2016) que el plan de el plan de parentalidad que debe presentar el progenitor que pide la custodia compartida no es un requisito necesario para adoptar la custodia compartida. Este requisito no está en el art. 92 Cc. Lo está en el Derecho Aragonés ('plan de relaciones familiares', art. 80.2 del CDFA) y en el catalán ('plà de parentalitat', arts. 233-2, 233-9 y 233-10 CCCat), pero ninguno de esos preceptos configura ese plan como impeditivo de una guarda compartida ni de los poderes de la jurisdicción en establecer el régimen sustitutivo en defecto del plan. Más aún, después de esta resolución, los cónyuges pueden proponerlo y ser aprobado.

30.- Por todo lo cual, procede la custodia compartida de ambos progenitores. Son inhábiles los criterios que expresa la recurrida en su escrito de impugnación, dado que son los ya considerados. La relación parental conflictiva es indiferente y, como se aprecia, no es más que indiferencia. La planificación es también irrelevante, como se acaba de indicar. No es cierto que no haya implicación del padre respecto de la hija. Aunque no consta en realidad que el padre haya dejado de ver a la niña antes del auto de medidas provisionales, el solo hecho de que el padre salga al paso de cualquier gasto que deba ser común de la vivienda para evitar su ejecución ya supone implicación suficiente. En fin, la voluntad de la menor no es de rechazo absoluto a la figura paterna, y, finalmente, el informe psicosocial no indica falta de capacitación del padre, y la propuesta de custodia única sólo puede ser entendido como eso, como una propuesta, que no vincula a los tribunales.

31.- Por todo lo cual, procede la estimación del recurso. Las forma de ejercicio de la guarda compartida, a falta de otro, será el que consta en la propuesta del actor de dos semanas mensuales para cada progenitor, sin perjuicio de que las partes acuerden otro distinto. No procede fijación de alimentos, dado que las partes cobran aproximadamente el mismo sueldo. Las cargas del matrimonio se satisfarán por mitad. Sin imposición de costas, dada la materia que se resuelve en el presente rollo.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, la representación procesal de Dª Elisabeth presentó demanda contra D. Arcadio , en solicitud de declaración de divorcio del matrimonio que formaban.

2.- Alegaba que contrajeron matrimonio el día 4 de diciembre de 2004, del que nació la menor Justa el pasado día NUM000 de 2008, siendo así que, habiéndose desarrollado la convivencia inicial correctamente, se han revelado situaciones de incompatibilidad de caracteres, que justifica la separación. En lo sustancial, solicitaba la guarda y custodia de la menor, régimen de visitas para el padre, 350 € de pensión de alimentos y 100 € de pensión compensatoria, dado que se encuentra desempleada.

3.- Consta oposición del Ministerio Fiscal a la demanda presentada en tanto que no consten convenientemente los hechos aducidos en demanda.

4.- Asimismo, consta oposición de la demandada, en la que, en lo sustancial, solicitaba la custodia compartida de la menor, y, subsidiariamente, que la pensión de alimentos se fijase en 200 €, sin pensión compensatoria.

Alegaba lo siguiente. 1. La menor tiene 7 años de edad y mantiene afecto con ambos progenitores; 2. Ambos progenitores se han ocupado de la menor; 3. tiene horario flexible; 4. La menor vive en la actualidad con la madre, pero ha intentado subvenir a todas las necesidades de la menor; 5. obstaculización de la madre en la relación con el menor; 6. La madre padece trastorno DIRECCION000 ; 7. Consideraba que procedía la custodia semanal con la menor en el domicilio común, con régimen de visitas ordinario de fines de semana; 8. No procede pensión compensatoria, dado que la madre ha trabajado de conserje en el Instituto DIRECCION001 .

5.- Consta contestación a la reconvención de la demandada, oponiéndose a la misma por los siguientes motivos. 1. No padece ningún trastorno que obligara a la parte contraria a abandonar el domicilio familiar, sino que fue él quien se distanció; 2. En la actualidad se encuentra estable; 3. Tiene implicación escolar para cuidar a la menor.

6.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería dictó Sentencia 706/2017, de 30 de noviembre, con el siguiente fallo: 'Estimo en cuanto a la pretensión principal la demanda y demanda reconvencional presentadas por los procuradores Dª María del Pilar Rubio Mañas y D. Igatz Garay San Jorge, en nombre y representación de Dª Elisabeth y D. Arcadio , y acuerdo la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 4 de diciembre de 2004, con todos los efectos legales inherentes a dicha disolución, estableciéndose como medidas definitivas las siguientes: La guarda y custodia de la hija común se atribuye a la madre. La patria potestad se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del CC, por lo que habrán de actuar de común acuerdo, siempre en interés y beneficio de su hija, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia de la menor, o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base, se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone, igualmente, la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y, concretamente, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente, tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita dejar constancia de forma fehaciente, y el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días, podrá entenderse que presta su conformidad. En cuanto al régimen de visitas y estancias de la menor con el progenitor no custodio, el padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse, comunicar y permanecer con su hija en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos garantizar el interés y bienestar de la menor. En defecto de otro pacto, el padre disfrutará de la compañía de su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, encargándose de recogerla en el centro escolar, hasta el lunes a la entrada a clase. Si existiera una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida al mismo por un puente reconocido por el centro escolar en el que la menor cursa sus estudios, ese periodo se considerará agregado al fin de semana, y la hija común permanecerá con el progenitor con el que se encuentre o al que le corresponda disfrutar de su compañía ese fin de semana. Aquellas semanas en las que le corresponda el fin de semana, el padre pasará con su hija dos tardes, lunes y miércoles, desde la salida del colegio, encargándose de recogerla, hasta las 20.00 horas, momento en que la reintegrará al domicilio materno; aquellas semanas en las que no le corresponda el fin de semana, el padre también pasará con su hija la tarde del lunes y la del miércoles, si bien esta última será con pernocta, de modo que, en lugar de reintegrar a la menor al domicilio materno a las 20.00 horas, la tendrá en su compañía hasta el jueves a la entrada al centro escolar. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano las disfrutarán los progenitores por mitad; en defecto de otro acuerdo, los años pares la menor pasará la primera parte de las vacaciones con el padre y la segunda parte con la madre, y los años impares, a la inversa. Los periodos serán los siguientes, siempre en defecto de otro acuerdo: - En Navidad, el primer periodo comprende desde el día de finalización de las clases a las 17.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20.00 horas. - En Semana Santa, el primer periodo comprende desde el Viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo periodo desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas. - En verano, se establecen los siguientes periodos, a disfrutar de forma alterna por los progenitores: el primero, desde el día de finalización de las clases a las 17.00 horas hasta el día 15 de julio a las 20.00 horas; el segundo, desde ese momento hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas; el tercero, desde ese momento hasta el día 15 de agosto a las 20.00 horas; y el último periodo, desde ese momento hasta el día anterior al inicio del nuevo curso escolar a las 20.00 horas. En vacaciones, las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno, salvo que los progenitores acuerden un lugar diferente. Para las salidas de la menor del territorio nacional, será preciso el consentimiento previo de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial. En caso de enfermedad o convalecencia de la menor, el progenitor con el que se encuentre en ese momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que ello no interfiera los horarios de estudio o de descanso de la menor. El padre contribuirá al sustento de su hija con una pensión de alimentos por importe de doscientos cincuenta euros mensuales (250 €), cantidad que abonará en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta designada por la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente lo sustituya.

Además, el padre sufragará el 50 % de los gastos extraordinarios de la menor, tanto los derivados de educación como los médicos, farmacéuticos y de hospitalización no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, previa justificación documental. Por aplicación del artículo 96 del CC, el uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION002 , y del ajuar existente en el mismo se atribuye a la menor y a la madre, por ser el cónyuge en cuya compañía queda. El préstamo hipotecario que grava el inmueble debe ser satisfecho por quien o quienes resulten obligados por el título de constitución de la carga. Los gastos, tasas e impuestos relacionados con la propiedad de la vivienda serán abonados por quien o quienes sean propietarios, y en el porcentaje que lo sean. Finalmente, los gastos por suministros y, en general, los derivados del uso de la casa, serán asumidos por Dª Elisabeth , por ser ella quien va a residir en la misma. Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales, régimen económico por el que venía rigiéndose el matrimonio. No procede condena en costas'.

7.- Sin perjuicio de desestimar la pretensión de pensión compensatoria, y de considerar que no procede en esta sede hacer pronunciamiento alguno sobre distribución de vehículos a motor, sobre la cuestión central de este procedimiento consideraba que no procedía la custodia compartida porque las medidas provisionales se fijaron con acuerdo previo en un régimen de custodia única, el informe psicosocial avala dicho régimen de custodia única, el padre ha utilizado el episodio DIRECCION000 puntual de la madre en perjuicio de la parte contraria y la menor ha estado poco tiempo en régimen de visitas con el padre.

8.- Con traslado a la demandada reconviniente, presentó recurso de apelación, quejándose de la inadmisión de pruebas, error en la apreciación de la prueba y error de derecho.

9.- Con traslado a las apeladas, que impugnaron el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, con auto de denegación de prueba, se fijó el día de ayer para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- Con respecto de los tres primeros motivos de recurso, esta Sala ya ha dicho (por todas, Ss. 107/2014, de 6 de mayo, y 10/2015, de 19 de enero), con relación a la denegación de prueba, que ésta o la práctica de la admitida no significa que pueda darse la razón a la actora en cuanto al fondo, sino que, o bien pide la nulidad de lo actuado, o bien, conforme a lo dispuesto en los arts. 460 y 464 LEC, el derecho que le asiste a la parte es el de pedir la reproducción de la prueba inadmitida en segunda instancia ( SAP 694/2009 de Madrid -Sección 20-, de 14 diciembre, y AAP 35/2007 de Barcelona -Sección 18-, de 5 febrero).

2.- La Sala viene considerando que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no es un derecho absoluto, sino que depende de la concurrencia de los presupuestos establecidos para su admisión ( SSTC 147/2002, 70/2002, 165/2001, 96/2000, entre otras). La STS de 12 de marzo de 2014 (ponente Sr. Rafael Sarazá), indica que '(...) la indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

3.- El art. 460.2.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba. La recurrente lo pidió y fue denegada por los motivos expresos en el auto de 2 de abril de 2018, que ha devenido firme.

4.- Entrando en el fondo del asunto, se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92 del Código Civil).

5.- Este precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante. Consta, no obstante, que en este caso hay informe favorable del Ministerio Fiscal (minuto 45 del disco en el que se registró la vista).

6.- Con relación a las valoraciones probatorias en esta materia, el Tribunal Supremo ha entendido que la decisión de custodia es una facultad discrecional del juzgador, que puede revisarse en casación si, por graves circunstancias graves se aconseja otra cosa ( STS de 17 de julio de 1995). En cualquier caso, esta Sala actúa con plenas facultades decisorias de revisión fáctica de la instancia. Por otra parte, en la instancia deberá tenerse en cuenta para fijar la custodia la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS de 11 de marzo de 2010 y 7 de julio de 2011).

7.- En sentencias más recientes, el Tribunal Supremo ha sentado que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. El el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. El sistema de custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los progenitores; estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia ( SSTS de 29 de Abril del 2013, recurso: 2525/2011 y 07 de Junio del 2013, recurso: 1128/2012, y 758/2013, de 25 de noviembre).

8.- Pero, más recientemente, la STS 200/2014, de 25 de abril, señala que, más allá de que la custodia compartida pueda ser la más deseable, la interpretación del art. 92 en su redacción vigente debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, de acuerdo con los parámetros reiteradamente expuestos: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

9.- No cabe olvidar las reglas específicas en otros ordenamientos civiles españoles. Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo, de Custodia Compartida de Aragón, ya estableció la custodia compartida preferente en dicho territorio, confirmada por el hoy vigente Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de 'Código del Derecho Foral de Aragón', el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. El vigente 80 establece la preferencia por la custodia compartida, y es la custodia individual la que debe ser objeto de valoración por el juzgador. Así, el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos. b) El arraigo social y familiar de los hijos. c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años. d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos. e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

10.- En el ámbito catalán, la vigente Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, la preferencia es también por la custodia compartida. Así, la autoridad judicial, si no hay acuerdo o no se ha aprobado, determinará la manera de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejercite de manera individual si conviene al interés del hijo, según los siguientes criterios: vinculación efectiva entre progenitor e hijos y demás miembros de la familia, aptitud y actitudes de cada progenitor, tiempo dedicado al menor, opinión de los hijos, acuerdos previos, y domicilios, horarios y actividades de hijos y progenitores (arts. 233-8.1, 233-10.2 y 233-11.1).

11.- Asimismo, la Sección Segunda de esta Audiencia se ha decantado por la custodia individual cuando consta un previo régimen individual aceptado por quien ahora la solicita, bien sea por acuerdo (S. 142/2012, de 9 de julio) o por régimen individual en medidas provisionales aceptado por ambos responsables de la procreación (113/2014, de 8 de mayo). Por el contrario, se ha decantado por la custodia compartida si los hijos voluntariamente la admiten ( Ss. 175/2014, de 30 de junio, y 155/2014, de 11 de junio), o, en sentencia dictada por esta Sala el pasado día 11 de marzo de 2015, Recurso 1066/2014, cuando se trata de menores de tres años y las cargas laborales de la progenitora custodia exijan llamar a una tercera persona. En el mismo sentido, esta Sala ha dicho (S. de 14 de abril de 2015, Rollo 973/2014) que es posible la atribución de custodia compartida incluso cuando haya oposición de los hijos menores, si la situación de los padres y su predisposición aconsejan el otorgamiento de la medida.

12.- Más recientemente, el Tribunal Supremo ha precisado que del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. El interés del menor, además, implica la existencia de la custodia compartida porque exige un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

13.- Por tanto, si ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada, mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, su relación se ha desarrollado con normalidad procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, y los domicilios están próximos, la preferencia es por la custodia compartida. Un acuerdo previo al respecto con un régimen de custodia individual carecería de relevancia sino no se valora, además, la actitud y compromiso de ambos progenitores, dado que dicho acuerdo previo puede que no tenga otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos ( STS 368/2014 de 2 julio).

14.- La premisa fundamental a atender es la verificación en el caso concreto de que existe una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS 619/2014 de 30 octubre). No son relevantes discrepancias accesorias o puntuales, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos personas instruidas ( STS 96/2015 de 16 febrero).

15.- Más recientemente, el Tribunal Supremo ha relajado los requisitos de la doctrina relativa a estos procedimientos, exigiendo sólo, si se trata de una custodia compartida, un motivo serio. No lo es la depresión por no tener en compañía a la hija ( STS 116/2017 de 22 febrero), pero sí que lo es la existencia de un régimen flexible inicial que se consolida en el tiempo (658/2015 de 17 noviembre). Incluso aunque se trate de medidas iniciales consensuadas es posible el cambio ( STS 162/2016 de 16 marzo). Basta con que haya una petición inicial seria por parte del actor ( STS 22/2016 de 3 febrero), y en este caso la hay. La Sala considera que los motivos aducidos por el actor (traslado por el padre a vivir cerca del menor), son, en primer lugar, motivos acreditados (de hecho, están aceptados - arts. 281.3 y 405.2 LEC), y, en segundo lugar, contra lo que indica el Ministerio Fiscal, suficientes para habilitar el cambio, sin perjuicio de que sean conformes con el interés del menor.

16.- En cuanto a las malas relaciones que puedan tener las partes, quedan en la esfera de la ruptura matrimonial o de pareja, y para ser tenidas en cuenta, es necesario que redunden en perjuicio del menor. Este régimen de custodia no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS 242/2018, de 24 de abril).

17.- Los derechos derivados de la relación paterno filial exige que ambos progenitores se aparten de divergencias puntuales en relación a la crianza y educación del hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo que es propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida. Asimismo, se ha dicho que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, sin perjuicio de reconocer la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( STS 242/2018, de 24 de abril).

18.- Como criterios negativos para la adopción de la medida el Tribunal Supremo ha recordado que la custodia compartida no puede constituirse en una custodia alterna o por períodos de tiempo, que conste expresamente que el régimen que se propone es perjudicial para los menores, que no exista deslocalización significativa de domicilios, ni trastorne el proyecto educativo de los menores ( STS 229/2018, de 18 de abril). Y en lo referente a los deseos de los menores, también se ha dicho que su opinión será decisiva cuando conste, de su exploración, que la situación propuesta genere un perjuicio de madurez insalvable, como por ejemplo, cuando se haya generado un problema de lealtades para el menor nada favorable para su estabilidad emocional ( STS 249/2018, de 25 de abril).

19.- Pues bien, aplicando los criterios hasta aquí expuestos, hay que decir que esta Sala se ha inclinado por adoptar siempre que se solicite la custodia compartida, a menos que consten expresa, terminante y precisamente circunstancias que lo desaconsejen; y en este caso la Sala considera que estamos ante un supuesto claro de fijación de régimen de custodia compartida. No compartimos los criterios utilizados por la juzgadora de instancia, el único de los cuales que puede considerarse válido es el del informe psicosocial, pero no el resto. Así, es indiferente lo adoptado en medidas provisionales, por ser precisamente eso, medidas provisionales a la espera de la resolución final. Este argumento es inane en la medida en que el art. 103 Cc no autoriza la imposición de la medida puesto que está pensado para fijar perentoriamente un régimen inmediato de custodia única a la vista de los desencuentros familiares.

20.- Así lo ha dicho expresamente el Tribunal Supremo: el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de los hijos tras la ruptura matrimonial de sus padres, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual (S 757/2013 de 29 de noviembre). La circunstancia de que funcione correctamente el régimen de custodia establecido en las medidas provisionales no impide su revisión en beneficio del menor (S. 616/2914, 18 de noviembre).

21.- Por otra parte, el argumento de que el padre ha utilizado el episodio del brote DIRECCION000 de la madre para actuar en su beneficio, carece de consistencia desde el momento en que estamos ante una ruptura matrimonial, donde los desencuentros son precisamente la causa de dicha ruptura. Si se utilizan estos argumentos, hay que utilizarlos todos, y recordar que la madre reprocha al padre de infidelidad con una colombiana con la que chateaba con el ordenador (minuto 42.22 del disco compacto en que fue registrado el juicio), e incluso se le reprocha algo tan natural como que intente rehacer su vida, ya sea con esa colombiana o con otra persona cuya identidad no salió a la luz en el interrogatorio entre la letrada de la actora frente al demandado al minuto 24.21.

22.- Más aún, situaciones de amagos y desencuentros salen a la luz constantemente en estos procedimientos, y éste no es una excepción, como el episodio surgido en el desarrollo del minuto 43.57 del juicio si se compara con la demanda. Resulta que la actora dice en demanda que no trabaja y está en desempleo, por lo que pide una pensión compensatoria para sí de 100 €. De hecho el documento que aparece en demanda para justificar su situación económica es una demanda de empleo (documento nº 3 de demanda). En cambio, previamente a ese minuto, la actora declama orgullosa que siempre ha trabajado, 15 años cotizando. La situación llega al paroxismo cuando se le reclama la vida laboral a la actora y dice que la entregó a la letrada, y ésta no tiene más remedio que reconocer que la tiene en su poder pero no la ha aportado. Tan claro es el supuesto en esta situación que la juzgadora rechaza la imposición de la pensión compensatoria sin que este punto haya sido recurrido.

23.- Los argumentos principales para rechazar la custodia compartida son dos: los deseos del menor y el informe psicosocial. Comenzando por el primero, y sin perjuicio de lo ya dicho más arriba, esta Sala ha dicho (S. 422/2015, de 1 de diciembre, con cita en la de de 14 de abril de 2015, recurso 973/2014) que la decisión del menor sobre su custodia no se puede sacralizar. Venimos considerando que no se puede monopolizar la decisión de los niños, petrificarla en el sentido de que vinculen al juez. Al contrario, el Tribunal Supremo ya dijo que, caso de separación conyugal, a los hijos se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cuál de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia ( STS 719/2003 de 9 julio). Esto es, como ocurre en multitud de supuestos, y también en el presente, el menor efectúa un juicio prospectivo en la situación irremediable: prefiere a uno sin excluir al otro; pero la situación es claudicante para él: no puede estar con los dos en el mismo domicilio.

24.- Y en el presente caso es que ni tan siquiera hay exploración del menor. La menor ha expresado su preferencia ante el gabinete psicosocial, sin que dicha expresión haya sido sometida a contradicción. Pero más aún, si se lee la preferencia del menor, no es más que un juicio prospectivo de deseo de tranquilidad propio de la ruptura, pero no se aprecia un rechazo contundente a una custodia diferente. Dice el informe, folio 106: 'Muestra fuertes vínculos afectos con ambas figuras parentales, siendo la madre la principal figura de referencia. La menor dice que le gustaría continuar en las mismas circunstancias que tiene ahora respecto de la estancia con los padres. Refiere que ha sido informada por los padres de las causas de la separación 'no podían vivir juntos porque gritaban mucho y eso no era bueno para mí'. Y a continuación dice el informe, contundentemente: 'no se detecta influencias negativas pueden menoscabar a la otra figura parental'.

25.- Y en cuanto el informe psicosocial, en primer lugar no es necesario un informe de estas características, hasta el punto de que es posible establecer una custodia compartida sin informe psicosocial ( STS 110/2017, de 17 de febrero). El objeto de ese informe consiste en evidenciar la capacitación de los progenitores en orden a la guarda, pero no el de imponer la custodia típica, algo que corresponde a los tribunales ( STS 751/2016, de 22 de diciembre). Dicho informe no se impone al juez, sino que puede valorarlo de acuerdo con la sana crítica ( STS 660/2011, de 5 octubre), lo que significa, en lo que aquí interesa, que el dictamen no vincula al juzgador o juzgadora ( STS 660/2011, de 5 de octubre). Lo contrario supone que se deje la decisión a unos especialistas que no son más que peritos en la ciencia en que emiten su informe.

26.- En efecto, las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien hay que reconocer la importancia y trascendencia de los mismos, siempre bajo el prisma del mejor interés del menor (S 757/2013 de 29 de noviembre, 242/2018, de 24 de abril, y 795/2011, de 18 de noviembre).

27.- De donde resulta que si el informe concluye, respecto del progenitor, que muestra actitud colaboradora, suficiente habilidad o aptitud en la forma de pensar y actuar con su hija, no se detecta en la actualidad psicopatología, trastorno mental o consumo de tóxicos que dificulten su competencia como padre, y dispone de ingresos suficientes para la satisfacción de las necesidades familiares (folio 118 de las actuaciones), la conclusión a que se llega es que es posible la custodia compartida en este caso porque el padre está capacitado para su ejercicio tanto como la madre.

28.- Parece que los elementos que le perjudican son que la vivienda presenta buenas condiciones de habitabilidad aunque sin espacio específico para la menor, que no presenta afectación emocional por la separación conyugal, nula relación con la madre, y que manifiesta que lo mejor para la menor es que la guarda y custodia sea compartida, pero no tiene una idea planificada para el tipo de custodia y régimen de visitas que mejor conviene a la menor. Ahora bien, lo primero está sustituido: el progenitor se ha mudado a una casa más grande próxima al entorno del menor, lo que no está discutido. Lo segundo (relaciones con la madre) no son ciertas (las partes reconocen que se comunican por mensajería instantánea e incluso deciden los tiempos de custodia mutua cuando tiene uno dificultades), y, además, son indiferentes: las desavenencias son mutuas, y conviene que las partes en lo sucesivo las retomen. Y en cuanto a lo tercero, sobre no tener una idea planificada, no es más que una muestra de aversión de los autores del informe hacia la custodia compartida.

29.- Sobre esta planificación, ha dicho esta Sala (S. de 25 de abril de 2017, Recurso 1143/2016) que el plan de el plan de parentalidad que debe presentar el progenitor que pide la custodia compartida no es un requisito necesario para adoptar la custodia compartida. Este requisito no está en el art. 92 Cc. Lo está en el Derecho Aragonés ('plan de relaciones familiares', art. 80.2 del CDFA) y en el catalán ('plà de parentalitat', arts. 233-2, 233-9 y 233-10 CCCat), pero ninguno de esos preceptos configura ese plan como impeditivo de una guarda compartida ni de los poderes de la jurisdicción en establecer el régimen sustitutivo en defecto del plan. Más aún, después de esta resolución, los cónyuges pueden proponerlo y ser aprobado.

30.- Por todo lo cual, procede la custodia compartida de ambos progenitores. Son inhábiles los criterios que expresa la recurrida en su escrito de impugnación, dado que son los ya considerados. La relación parental conflictiva es indiferente y, como se aprecia, no es más que indiferencia. La planificación es también irrelevante, como se acaba de indicar. No es cierto que no haya implicación del padre respecto de la hija. Aunque no consta en realidad que el padre haya dejado de ver a la niña antes del auto de medidas provisionales, el solo hecho de que el padre salga al paso de cualquier gasto que deba ser común de la vivienda para evitar su ejecución ya supone implicación suficiente. En fin, la voluntad de la menor no es de rechazo absoluto a la figura paterna, y, finalmente, el informe psicosocial no indica falta de capacitación del padre, y la propuesta de custodia única sólo puede ser entendido como eso, como una propuesta, que no vincula a los tribunales.

31.- Por todo lo cual, procede la estimación del recurso. Las forma de ejercicio de la guarda compartida, a falta de otro, será el que consta en la propuesta del actor de dos semanas mensuales para cada progenitor, sin perjuicio de que las partes acuerden otro distinto. No procede fijación de alimentos, dado que las partes cobran aproximadamente el mismo sueldo. Las cargas del matrimonio se satisfarán por mitad. Sin imposición de costas, dada la materia que se resuelve en el presente rollo.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 706/2017, de 30 de noviembre, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería en autos 1528/2016 del que deriva la presente alzada, 1.- REVOCAMOS la expresada resolución, que dejamos sin efecto.

2.- En su sustitución, ACORDAMOS LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA de la hija menor a los progenitores de la siguiente forma, sin perjuicio de cualquier otra forma que consensúen las partes o se modifique judicialmente en lo sucesivo, : guarda bisemanal con cada progenitor de lunes a lunes a la recogida del colegio, que se ejercerá en el domicilio que fue habitual del matrimonio, debiendo cada progenitor desplazarse a dicho domicilio para ejercer sus labores de guarda, comenzando las dos primeras semanas de cada mes la madre y las siguientes el padre.

Sin régimen ordinario de visitas semanales, que se ejercerán por el progenitor que ejerza la guarda en cada momento.

Cada progenitor tendrá derecho a comunicarse en todo momento por cualquier medio con el menor, debiendo el progenitor que ejerza la guarda en cada momento facilitar dicha comunicación.

Sígase el régimen de visitas extraordinario para períodos vacacionales fijado por la resolución de la juzgadora a quo.

No se fija pensión de alimentos.

Las cargas de la familia, en especial la vivienda donde reside la hija menor, serán de cargo conjunto por ambos progenitores.

4.- Sin imposición de costas en primera instancia.

5.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.