Sentencia CIVIL Nº 472/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1463/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1463/2017 -A
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 654/2016
Parte recurrente/Solicitante: Pelayo
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: Marta Beatriz Loza Arcusa
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Violeta
Procurador/a: Francisco De La Cruz Gordo
Abogado/a: MIGUEL ANGEL VALENCIA POSADA
SENTENCIA Nº 472/2018
Magistrados:
Don Francisco Javier Pereda Gámez
Doña Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente)
Doña Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 25 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.-. En fecha 12 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 654/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aOscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Pelayo contra Sentencia de fecha 2/02/2017 y en el que consta como parte oponente el Procurador Francisco De La Cruz Gordo, en nombre y representación de Violeta .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de la Cruz Gordo, en nombre y representación de Dña. Violeta frente a D. Pelayo , y debo acordar y acuerdo la modificación de la Senten cia 380/08 de 15 de diciembre de 2008 dictada en autos de Divorcio de mutuo acuerdo 1500/2008-E del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 , recitficada por auto de 9 de marzo de 2009, y a su vez modificada por Sentencia 216/2012 de fecga 31 de mayo de 2012, en el sentido de dejar sin efecto la condición de la venta de la vivienda para el pago a la Sra. Violeta de la prestación compensatoria en importe de 55,000 euros a ese pago, con el correspondiente interés legal desde esta resolución. Todo ello, sin condena en costas'.



TERCERO.-. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/06/2018.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto estima parcialmente la demanda en el sentido de dejar sin efecto la condición de la venta de la vivienda para el pago de la prestación compensatoria en importe de 55.000 € y establece un plazo máximo de dos años para el pago de la misma con el correspondiente interés legal desde la fecha de dicha resolución, solicitando que se deje sin efecto dicho pronunciamiento.



SEGUNDO.- La sentencia de divorcio de 15-12-2008 , de la que traen causa las presentes actuaciones, homologó un convenio de 15-10-2008 en el que se pactó que 'El Sr. Pelayo se compromete a pagar a la Sra. Violeta y en concepto de pensión por desequilibrio económico la cantidad de 55.000 € que detraerá del precio de venta de la casa de su propiedad, o que podrá hacer efectivo dicho pago en cualquier momento a partir de la firma del presente documento.

El uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , de la población de DIRECCION000 se atribuye a la Sra. Violeta y a su hijo menor de edad, pero la misma dejará el hogar en el momento que recepcione la cantidad de 55.000 €, en cualquiera de los supuestos anteriormente mencionados'.

Como quiera que el 10-2-2011 el Sr. Pelayo no había pagado y no constaba gestión alguna de venta, la Sra. Violeta instó ejecución. El auto de 14-3-2011 despachó la ejecución por esa cantidad, a lo que se opuso el demandado, y si bien se desestimó la oposición , el auto de esta Sala de 5-2-2013 dejó sin efecto la ejecución por entender que'no se ha cumplido la condición pactada por las partes, esto es, la venta de la vivienda, por lo que no se puede proceder a la ejecución solicitada...'.

Previamente, en concreto el 31-5-2012, se dictó sentencia en procedimiento de modificación de medidas en la que se atribuyó el Sr. Pelayo el uso de dicha vivienda, y formulada por la Sra. Violeta demanda de juicio ordinario en reclamación de los 55.000 €, por auto de 16-3-2016 se entendió que no era el cauce adecuado, sino el procedimiento de modificación en el que nos encontramos.

En la demanda la actora Sra. Violeta , interesaba que se complementaran las medidas establecidas en el convenio respecto de la obligación principal de pago de los 55.000 € , de tal manera que 'a los efectos de dotar de eficacia a la obligación del pago de los 55.000 € a favor de la Sra. Violeta en concepto de pensión por desequilibrio económico...se establezca la obligatoriedad de pago de dicho importe por parte del demandada sin sujeción a condición ni plazo alguno...; o, subsidiariamente se fije un plazo para ello , a criterio se SSª, que entiende ha de ser breve, más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio'.

A tal demanda el demandado se opuso alegando básicamente, tras reconocer que se pactó la prestación, que la liquidez sólo podía obtenerla con la venta del único inmueble suyo, la vivienda, que en ese momento no se había producido porque era necesario que hubiera un tercero que tuviera la voluntad efectiva de comprar, que no sólo bastaba su voluntad, y que la voluntad de las partes había que interpretarla en el sentido de dejar sin efecto el pago mientras no se hiciera efectiva la venta o dispusiera el deudor de dinero de otro modo.

Decía además, que se había producido una modificación de las circunstancias que entonces se tuvieron en cuenta , pues había sufrido un empeoramiento económico que evidenciaba que la cláusula del convenio sobre la pensión era lesiva para él . Así, tras sufrir un accidente de trabajo (cayó desde más de cuatro metros de altura ) estuvo siete meses de baja y a la contestación estaba desempleado sin recibir ningún tipo de prestación; que había tenido dos hijas de su segundo matrimonio; que había puesto la casa en venta en diferentes portales inmobiliarios, incluso había ido rebajando el precio, pero no podía vender mientras no cubriera la hipoteca- docs. 12 y 13-y que inicialmente la puso en venta por 390.000 € y a la contestación por 303.500 € según el certificado emitido por la inmobiliaria Cardedeu.

Solicitaba finalmente que se declarara que no procede modificar la sentencia de 15-12-2008 y auto aclaratorio de 9-3-2009 ; subsidiariamente que se revisara la compensatoria fijándola en 632 € o la que se estime conveniente, o se extinga desde julio de 2009 por concurrir las causas previstas en el art. 233-19 CCC, todo lo cual es desestimado en la sentencia que se recurre.



TERCERO.- Vemos que al amparo del art. 233-17 CCC se pactó el pago de la prestación compensatoria en forma de capital, pago que se condicionó a la venta de la vivienda , tal y como se resolvió en el auto de 5-2-2013 , con lo que dicho pago se haría efectivo si la vivienda se vendía; pero al no haberse fijado un plazo para la venta, nos hallamos ante una obligación pactada 'sine die' que obliga al juzgador a fijar una fecha para su cumplimiento, tal y como establece el art. 1128 CC , ya que la determinación del período de tiempo en que deben cumplirse las obligaciones cuyo plazo hubiere quedado a la voluntad del deudor (cum debitor volverit) es materia reservada al libre arbitrio de los Tribunales de Instancia.

Es por ello que resulta pertinente la aplicación del meritado artículo 1128.2 CC que contiene una regla contraria a imponer al titular del derecho cuyo ejercicio se hubiera hecho depender de un acontecimiento futuro o incierto, sin señalar el tiempo de cumplimiento del mismo, una espera que resulte excesivamente prolongada, teniendo en cuenta la naturaleza de la relación. Por esta razón, el precepto hace permisible al acreedor, como en el caso se peticionó subsidiariamente, instar ante los Tribunales la fijación de plazo para que el deudor cumpla su obligación ( STS 17 mayo 1988 ), cuando, como aquí ocurre, se deduce de la naturaleza y circunstancias de la obligación el llamado plazo tácito, que debe fijarse por los órganos jurisdiccionales a su prudente arbitrio ( SSTS 15 octubre 1968 y 8 noviembre 1986 ), plazo que la sentencia de instancia ha fijado de forma razonable, prudente y ponderada en dos años a partir de la resolución de primera instancia .

Estima el apelante que dicho plazo es aleatorio y arbitrario, argumento que debemos rechazar. En primer lugar, porque al haberse pactado la prestación en forma de capital, la variación de las circunstancias económicas del demandado no puede determinar su modificación en la forma pactada. Debe pagar y no puede entrarse a examinar si fue o no correcto su reconocimiento y cuantía- art. 233-3- al haber sido el pacto aprobado por la autoridad judicial. En segundo ,lugar porque no se ha instado la nulidad del convenio en un declarativo. Tercero, porque -- art. 222 LEC -el principio de cosa juzgada material impide la modificación de medidas aprobadas por sentencia firme sea utilizada impropiamente para revisar la conveniencia de las medidas que ya fueron homologadas en un proceso anterior, y cuarto, porque a la hora de fijar el plazo, dado el tiempo transcurrido desde el reconocimiento de la prestación, se han tenido en cuenta las nuevas circunstancias del apelante.



CUARTO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pelayo , contra la sentencia de fecha 2-2-2017 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION001 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :