Sentencia CIVIL Nº 472/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 358/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00472/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
MPA
N.I.G.: 09219 41 1 2017 0001270
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2018
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO
Procedimiento de origen : JVB JUICIO VERBAL 0000433 /2017
RECURRENTE: Eloy
Procurador: TOMAS RICARDO ZAPATER UNCETA
Abogado: BERNARDO JESUS VENTOSA ZUÑIGA
RECURRIDO: Eulalio
Procuradora: MARIA TERESA PORRO ARAICO
Abogada: ANGELICA HERRERO IÑIGUEZ
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 472.
En Burgos, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 358 de 2.018,
dimanante del Juicio Verbal nº 433/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro (Burgos),
el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de abril de 2.018 , sobre tutela sumaria
de la posesión, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, D. Eulalio
(quién acciona como apoderado de su madre Dª Visitacion ), representado por la Procuradora Dª Teresa
Porro Araico y defendido por la Letrada Dª Angélica Herrero Íñiguez; y, como demandado-apelante, D. Eloy ,

representado por el Procurador D. Tomás Zapater Unceta y defendido por el Letrado D. Jesús Ventosa Zúñiga.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Se estima íntegramente la demanda de recuperación de la posesión por la procuradora Dª Maite Porro Araico en nombre y representación de Eulalio ., contra Don Eloy . Se declara la perturbación sufrida por Eloy en la parte de la finca núm.

NUM000 del Plano General del Ayuntamiento e Ameyugo, inscrita en el Registro de la Propiedad de Miranda de Ebro al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , Finca NUM004 Inscripción 13ª. Se condena a la demandada a reponer al actor en la posesión de la parte de la finca del que se ha visto desposeído.

Condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y al abono de las costas procesales. Esta sentencia no tiene efectos de cosa juzgada ( art.447.2 de la LEC )'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandado se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2.018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal del demandante, quien acciona como apoderado de su madre según poder que le faculta para comparecer en juicio en su nombre, se ha formulado demanda promoviendo juicio verbal de tutela sumaria de la posesión (antiguo interdicto de retener y recobrar la posesión) y solicitando que se declare que el demandante ha sido despojado de la posesión de parte de la finca rústica dedica a cereal de secano señalada como parcela NUM000 del polígono 1 de Ameyugo (partido judicial de Miranda de Ebro, Burgos), propiedad de la madre del actor, alegando que el demandado, propietario de la finca rústica señalada como parcela NUM005 del referido polígono, colindante con la anterior, no ha respetado el linde de las dos fincas fijado con ocasión de la concentración parcelaria y que según el actor es la línea imaginaría marcada por la fachada exterior de una caseta situada en la finca del demandado, habiendo ocupado una franja de unos dos metros de anchura colocando fardos y anclajes e impidiendo que la finca NUM000 sea cultivada hasta la linde con la finca NUM005 . El demandado se opuso a la demanda esgrimiendo la excepción de falta de legitimación del actor por no ser poseedor mediato ni inmediato de la parcela NUM000 , alegó que el linde de las fincas no es el que dice la parte actora, sino el marcado por los planos del catastro que es una línea recta a tres metros de la fachada exterior de la caseta sita en la parcela NUM005 , y que el demandado no tiene obstáculo alguno para cultivar su parcela hasta el linde señalado, no habiendo el demandado ocupado o invadido terreno alguno de la parcela NUM000 . La sentencia de instancia desestima la excepción de falta de legitimación activa, y estima la demanda, considerando probado que el linde de las dos parcelas es el que se dice en la demanda con fundamento a lo declarado por tres testigos que comparecieron en juicio, y contra tal sentencia se alza el demandado interponiendo recurso de apelación y solicitando que se revoque y dicte otra que desestime la demanda, y como motivos apelación reitera la excepción de falta de legitimación activa del actor, y señala que el testimonio de los tres testigos es desmentido por los datos objetivos de los planos catastrales y el informe pericial, alegando que no se ha producido despojo alguno, y que tampoco se ha acreditado que el mismo se haya realizado un año antes de formularse la demanda. La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia con costas del recurso para el demandado recurrente.

Segundo.- La excepción de falta de legitimación activa reiterada en esta alzada debe ser desestimada del mismo modo que lo fue en la sentencia de instancia, pues siendo cierto que el actor no es poseedor mediato ni inmediato de la parcela NUM000 , lo cierto es que la propietaria es su madre, quien es también poseedora mediata dado que la finca está arrendada para su labranza a un tercero, y el actor acciona como representante o apoderado de su madre (legitimación por representación) según poder notarial que le faculta para comparecer en juico a nombre de la misma, y por ello también para formular demandas y ejercitar acciones que corresponden a su madre, pues el poder de representación procesal es general y no tiene restricción o limitación alguna, y si bien, con mala técnica procesal, ni en el encabezamiento ni en el suplico de la demanda se dice de forma expresa que el actor acciona en representación de su madre, en el hecho primero se dice con toda claridad, despejando toda duda al respecto.

Tercero.- La cuestión de fondo no es otra que determinar si el demandado, propietario de la parcela NUM005 , ha despojado o, en su caso, perturbado la posesión de la parcela NUM000 propiedad de la madre del actor, y ello por no respetar el linde originario de ambas parcelas, que según se dice en la demanda es la línea imaginaria que traza la fachada exterior de una caseta sita en la parcela NUM005 , y haber ocupado una franja próxima al linde colocando ramas de los árboles situados en el linde así como fardos anchados en la tierra, impidiendo con ello que la parcela NUM000 sea cultivada hasta su linde. Y como es obvio para resolver tal cuestión debemos determinar el linde de ambas parcelas colindantes, y ello atendiendo a la situación posesoria de las dos fincas el año anterior a la demanda originaria de este procedimiento, pues no estamos ante un juicio sumario posesorio en que se tutela la posesión o tenencia de las cosas con independencia de la propiedad o derecho real que ampare tal posesión, y como tal la sentencia que lo resuelve no produce efectos de cosa juzgada material, siendo posible promover un nuevo juicio declarativo a fin que se deslinde las dos fincas conforme a los criterios del art. 385 del CC , es decir conforme a los títulos de ambos propietarios, y solamente ante la insuficiencia de títulos conforme la situación posesoria.

Centrado el objeto de debate hemos de comenzar diciendo que el actor ejercita una acción de despojo, pero sin embargo en su demanda no establece con la debida precisión exigible cual es la porción de terreno de la finca NUM000 de la cual ha sido despojada, pues alude simplemente a un despojo sin la mayor precisión o concreción. Por otra parte, debe considerase que el demandado no cultiva la finca NUM005 de su propiedad y por ello con el cultivo no ha podido ocupar de forma permanente parte de la finca NUM000 . Se nos dice que se ha producido una invasión con la colocación de ramas de árboles y fardos anclados al suelo que impiden que la finca NUM000 se cultive hasta su linde, pero ello más que un acto de despojo sería un acto de perturbación, y lo correcto sería pedir la condena del demandado a retirar tales elementos que impiden el cultivo de la finca NUM000 y a que no se coloquen en un futuro, a lo cual hemos de añadir que en la fotografías más recientes de las dos parcelas, que son las tomadas por el perito en su visita de 7 de marzo de 2018, no aparece la colocación de fardos o ramas de árboles en entre las dos fincas, habiendo por ello desparecido la perturbación denunciada, por lo menos en dicha fecha. Tampoco se nos precisa en qué consisten los anclajes de los fardos, y no se aporta prueba de su existencia.

La sentencia de instancia asume la tesis de la demanda que sitúa el linde las parcelas en la línea imaginaria que marca la fachada exterior de una caseta sita en la parcela NUM005 , y lo hace en consideración a la prueba testifical propuesta por la parte actora, en concreto el alcalde del pueblo de Ameyugo, quien también lo era en el año 1990 cuando se practicó la concentración parcelaria de la que resultaron las parcelas enfrentadas, y quien declaró que intervino en la fijación de mojones del linde, el propietario de la parcela NUM006 colindante con las parcelas NUM005 y NUM000 , quien corroboró lo dicho por el alcalde, y el arrendatario de la parcela NUM000 , quien declaró que en la última campaña agrícola no ha podido cultivar tal finca hasta su antiguo linde, habiendo tenido que retranquearse por estar ocupada una franja con fardos colocados por el demandado. Los tres testigos declararon que la colocación de obstáculos que impiden el cultivo de la parcela NUM000 hasta su límite con la NUM005 tuvo lugar hace cosa de un año.

Es cierto que estamos ante testigos que han jurado decir la verdad y que no tienen vínculo con el demandante o su madre que permita declararles incursos en tacha - salvo el rentero que obviamente tiene cierto interés en el resultado del juicio -, pero debemos dar la razón al demandado al señalar que el testimonio de tales testigos está contradicho de forma clara y contundente por la prueba objetiva que representan los planos catastrales y fotografías aéreas de las parcelas aportadas con la contestación de la demanda, cuya autenticidad no ha sido cuestionada, y que evidentemente tienen ciertos años. Y en efecto, en tales planos catastrales, levantados a una escala de un milímetro equivalente a un metro, se puede ver con toda claridad que la parcela NUM000 propiedad de la madre del actor es un rectángulo alargado y estrecho, que cuenta con mayor superficie que la que tiene en su título (1.548 metros cuadrados en el catastro y quince áreas y veinte centiáreas, es decir 15320 metros cuadrados en el título que representa la escritura de adjudicación de parcela de la concentración otorgada el 9-10-1880), y que linda por el este (izquierda según se mira los planos) con la parcela NUM006 , al sur, y con la NUM005 al norte, estando situada dicha línea recta de deslinde de las parcelas a unos tres metros de la edificación más próxima ubicada en la parcela NUM005 , lo cual desmiente de forma rotunda que el linde, al menos según los referidos planos, sea la línea imaginaria que marca la fachada exterior de la referida edificación o caseta. Por otra parte las fotografías del SIGPAC corroboran los planos catastrales y muestran como el linde de las parcelas NUM005 - NUM000 coincide con una hilera de árboles, los cuales están situados a dos o tres metros de la caseta referida, árboles que se ha reconocido que ya estaban plantados cuando en el año 1994 el demandado adquirió la propiedad de su finca.

Por otra parte, el informe pericial aportado por el demandado y ratificado en la vista del juicio, señal que se ha encontrado una signo o mojón que delimita ambas fincas, cual es una estaca plantada ceca del río Oroncillo, que supone el linde norte de la parcela NUM000 según su título de propiedad, y que si trazamos una línea recta desde dicha estaca, tal línea coincide con el linde que sigue el cultivo de la parcela NUM000 , sin que tal perito haya observado en su vista obstáculos que impidan el cultivo de tal parcela (las fotografías tomadas y aportadas con el informe pericial así lo corroboran). Es cierto que los tres testigos que depusieron en el juicio declararon no conocer dicha estaca como mojón que marca el linde de las parcelas, y por ello la juez de instancia no otorgó fuerza probatoria a tal informe, pero lo cierto es que no consta la existencia de otros mojones (no han aparecido los mojones que el alcalde del pueblo afirmó haber colocado cuando se realizó la concentración parcelaria en el año 1990) y tampoco se ha probado o incluso denunciado que tal mojón haya sido puesto ex proceso para alterar el verdadero linde. Además, curiosamente el mojón representado por la estaca de madera supone el inicio de una línea recta que marca el cultivo de la parcela NUM000 , lo cual es un indicio que dicho mojón - estaca está colocado en un lugar adecuado.

Existe, en todo caso, un elemento probatorio que desmiente a los tres testigos y en especial al arrendatario de la parcela NUM000 que señala que los obstáculos colocados por el demandado - fardos anclados al suelo y ramas de árboles) le impidieron cultivar la citada parcela hasta su linde con la parcela NUM005 y le obligaron a retranquearse hacia el oeste en tal cultivo (derecha según se miran los planos).

Pues bien, si vemos las fotografías sobre el cultivo de la parcela NUM000 podemos constatar con toda claridad que tal cultivo en su linde este (izquierda según se mira), que es el que la separa de las parcelas NUM006 (al sur) y NUM005 (al norte), es una línea recta sin quebranto alguno, cuando lo cierto es que de ser verdad lo declarado por citado testigo arrendatario la línea que marca el cultivo de la parcela NUM000 en su linde este, debía sufrir un quebranto en la parte norte lindante con la NUM005 respecto de la parte sur lindante con la NUM006 , pues como es lógico de no poder llegar a cultivar hasta el linde con la NUM005 , por existir obstáculo que lo impide (fardos y ramas de árboles), el cultivo en tal zona tenía que sufrir un estrechamiento o retranqueo respecto al linde con la parcela NUM006 , donde no existe obstáculo alguno para el cultivo, y sin embargo no existe retranqueo o estrechamiento alguno en el cultivo en la zona lindante con la parcela NUM005 respecto de la zona lindante con la NUM006 , es decir la anchura del cultivo es la misma en la zona lindante con la primera parcela que en la zona lindante con la segunda, y toda la línea este del cultivo sigue una línea completamente recta, sin retranqueo o estrechamiento alguno en la zona norte lindante con la parcela NUM005 . Tal hecho, que es un hecho fáctico de naturaleza posesoria (marca el espacio poseído por la parcela cuando se cultiva), es un contundente desmentido de la tesis sostenida en la demanda, según la cual el demandado ha colocado obstáculos en una franja de terreno de la parcela NUM000 que impiden su cultivo hasta el linde originario con la parcela NUM005 , pues de ser así la extensión de la parcela cultivada experimentaría un retranqueo o estrechamiento en su parte norte respecto a la parte sur lindante con la NUM006 , dado que en esta zona sur no existen obstáculos que impiden que el cultivo llegue al linde con la parcela NUM006 , y ya hemos visto como según todos los planos catastrales y las fotografías la parcela NUM000 linda por el este con las parcelas NUM006 (este - sur) y NUM005 (este - norte) un una línea completamente recta, del mismo modo que la que sigue el cultivo, cuando de haber existido invasión o despojo por la ocupación de parte de la parcela NUM000 , la línea de cultivo hubiera tenido que experimentar una requiebro o estrechamiento en la zona este - norte colindante con la NUM005 respecto de la zona este - sur colindante con la NUM006 .

En definitiva, por todo lo expuesto, debemos discrepar de la sentencia de instancia, y considerar que lo declarado por los tres testigos queda desmentido por los datos objetivos arriba referidos, y que por ello no es posible considerar probado a efectos posesorios que se haya producido un despojo o perturbación de la posesión de la parcela NUM000 propiedad de la madre del actor colocando obstáculos que impiden su cultivo hasta el linde de la parcela NUM005 , pues como hemos visto no se ha probado a efectos posesorios que el linde entre la parcela NUM000 de la parte actora y la parcela NUM005 del demandado sea el que se afirma en la demanda. Por ello, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia dictada, y dictar otra en su lugar que desestime la demanda interdictal o de tutela sumaria de la posesión, y ello a reserva del derecho de las partes de promover juicio declarativo a fin de deslindar sus respectivas fincas conforme los criterios del art. 385 del Código Civil , pues como es sabido la sentencia dictada en este procedimiento de naturaleza sumaria no produce efectos de cosa juzgada material.

Cuarto.- En materia de costas, la desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora que ha sido vencida en juicio ( art. 394-1 de la LEC ), mientras que la estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Eloy contra la Sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2018, en Autos de Juicio Verbal de tutela sumaria de la posesión nº 433/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Miranda de Ebro (Burgos) promovido contra el citado como demandado por la representación procesal de don Eulalio -quien acciona como apoderado de su madre doña Visitacion - como demandante y, en su consecuencia, revocar y dejar sin efecto tal Sentencia y en su lugar dictar otra por la cual se desestima la demanda inicial, declarando no haber lugar a lo en ella pedido y absolver al demandado de las pretensiones contra el mismo deducidas, con condena del demandante a pagar las costas de la primera instancia, y con reserva del derecho de las partes a promover juicio declarativo sobre le propiedad y deslinde de sus respectivas fincas; todo ello, sin imposición de las costas procesales generadas por el recurso de apelación en esta alzada.

La estimación del recurso de apelación conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso ante la jurisdicción ordinaria.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, no tificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.