Sentencia CIVIL Nº 472/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 61/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1404242C20140000577
Recurso de Apelacion Civil 61/2018 - CC
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 487/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
S E N T E N C I A Nº 472/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a veintinueve de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por Dª Lucía
representado por el Procurador Dª Maria Jesús Prieto Soler, bajo la dirección jurídica del Letrado D. José
Maria Ruiz Mateo; siendo parte apelada D. Doroteo representada por el Procurador D. Francisco Hidalgo
Trapero, bajo la dirección jurídica del Letrado Dª Josefa del Pino Cañete y el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente del recurso D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El dia 24 de Octubre de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece: 'Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Prieto Soler en nombre y representación de Lucía contra Doroteo , se establecen como medidas definitivas reguladoras de las relaciones paterno-materno filiales de los progenitores en relación con su hijo común menor de edad, Salvador , las siguientes: A) Ambos progenitores conservarán la titularidad de la patria potestad sobre su hijo menor y la ejercerán de modo conjunto.

B) La guarda y custodia de Salvador se desarrollará conforme a las siguientes reglas.

1ª) Cada progenitor disfrutará de la guarda de Salvador por períodos de semanas alternas, que comenzarán cada día lunes a la salida del colegio y terminarán cada día lunes siguiente a la entrada del colegio, en que será llevado al centro escolar por el progenitor que la hubiera tenido consigo (saliente), y luego recogida del centro escolar por el progenitor a quien corresponda la siguiente semana (entrante).

Dicho régimen adquirirá vigor a partir de la fecha de notificación de la presente sentencia, de forma tal que la primera semana alterna corresponderá al progenitor que no hubiera disfrutado de Salvador durante el fin de semana inmediatamente anterior a la fecha de la notificación, según las reglas establecidas en el auto de medidas provisionales.

2ª) Durante la semana en que un progenitor no tenga atribuida la guarda de Salvador tendrá derecho a disfrutar de él en esa semana todos los días martes y jueves, desde la salida del colegio hasta el día siguiente, en que lo llevará al centro escolar a la hora de entrada.

Si el día de estancia (martes o jueves) fuese festivo, entonces el progenitor tendrá derecho a disfrutar de su hijo el día festivo desde las 10 horas hasta las 20 horas en otoño e invierno o hasta las 21 horas en primavera y verano.

Si el día de devolución (miércoles o viernes) fuere festivo, la entrega se efectuará en el domicilio del otro progenitor a las 10 horas.

3ª) Respecto de los días festivos que recaigan en un día lunes, a falta de acuerdo entre ambos cónyuges sobre el disfrute del pequeño, corresponderá la estancia de Salvador con el progenitor que hubiera estado disfrutando del mismo durante la semana en cuestión, que se extenderá al lunes festivo en cuestión hasta las 20 horas en otoño e invierno o hasta las 21 horas en primavera y verano.

4ª) En caso de que, durante la semana, el hijo se hallara enfermo y no fuera conveniente desde el punto de vista clínico la salida del domicilio, se suspenderán las estancias intersemanales que coincidieran con los días de convalecencia, pero el progenitor no guardador tendrá derecho a visitarlo durante dos horas como mínimo cada uno de los días que tuviere atribuido. Si la enfermedad ocurriese al tiempo del cambio de guarda, se suspenderá el traslado hasta que el menor pueda salir de su domicilio sin riesgo para su salud.

5ª) El régimen vacacional será el siguiente, a falta de acuerdo entre los progenitores: A) Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos períodos. El primer período abarcará desde la salida del colegio el último día lectivo escolar de la menor, según el calendario escolar oficial de Andalucía (lugar de residencia habitual de la menor) hasta el 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo período abarcará desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día inmediatamente anterior a aquel en que se reanude el curso escolar según el mismo calendario a las 20 horas. La elección de los períodos se hará de común acuerdo y, en su defecto, corresponderá el primer período al progenitor que no hubiera tenido atribuida la guarda la semana inmediatamente anterior.

El progenitor que no tuviera atribuida la guarda en el primer período, tendrá derecho de estar con su hijo el día 25 de diciembre desde las 17 horas hasta las 20 horas. El progenitor que no tuviera atribuida la guarda en el segundo período, tendrá derecho de estar con su hijo el día 6 de enero desde las 17 horas hasta las 20 horas.

B) Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos períodos. El primer período abarcará desde la salida del colegio el viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo hasta las 21 horas; y el segundo período abarcará desde el Miércoles Santo a las 21 horas hasta el día inmediatamente anterior a aquél en que dé inicio el curso escolar, según el calendario escolar oficial de Andalucía (lugar de residencia habitual de la menor) a las 21 horas. La elección de los períodos se hará de común acuerdo y, en su defecto, corresponderá el primer período al progenitor que no hubiera tenido atribuida la guarda la semana inmediatamente anterior.

C) Vacaciones de verano: Comprenderán los meses de julio y agosto. Se dividirán en dos períodos integrados por dos quincenas cada uno. El primer período comprenderá desde el día 30 de junio a las 21 horas hasta el 16 de julio a las 10 horas, así como desde el día 31 de julio a las 21 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas; El segundo período comprenderá desde el 16 de julio a las 10 horas hasta el 31 de julio a las 21 horas, así como desde el día 16 de agosto a las 10 horas hasta el 31 de agosto a las 21 horas. La elección de los períodos se hará de común acuerdo y, en su defecto, corresponderá el primer período al progenitor que no hubiera tenido atribuida la guarda la semana inmediatamente anterior.

6ª) Durante la vigencia del régimen vacacional definido en la regla cuarta, quedará en suspenso el régimen de guarda y estancias definido en las reglas 1ª a 3ª. A la finalización de cada período vacacional, corresponderá la guarda a aquel de los progenitores que no la hubiera disfrutado en la semana inmediatamente anterior al comienzo del período vacacional en cuestión.

7ª) En los días de especial significado emotivo para Salvador (su cumpleaños, onomástica o similar) el progenitor que no lo tenga a su cuidado ese día, podrá disfrutar con él esa tarde de 17 a 19 horas, en otoño e invierno; y de 19 a 21 horas, en primavera y verano, si fuera festivo laboral; si fuera día laborable, tendrá derecho a disfrutar de él esa tarde de 17 a 18 horas, en otoño e invierno; y de 20 a 21 horas, en primavera y verano.

En los días del cumpleaños de cada progenitor, si no lo tuviere a su cuidado en ese momento, podrá disfrutar con el esa tarde de 17 a 19 horas, en otoño e invierno; y de 19 a 21 horas, en primavera y verano, si fuera festivo laboral; si fuera día laborable, tendrá derecho a disfrutar de el esa tarde de 17 a 18 horas, en otoño e invierno; y de 20 a 21 horas, en primavera y verano.

Las reglas previstas en este apartado serán de aplicación en todo caso, ya estuviera vigente el régimen de custodia semanal, ya el régimen vacacional.

8ª) El progenitor al que le corresponda disfrutar en cada momento de su hijo lo recogerá bien en el propio colegio (día escolar) bien en el domicilio del otro progenitor (día festivo). En las entregas y recogidas, los progenitores podrán ser auxiliados por terceras personas familiares próximas del pequeño como abuelos o tíos o parejas sentimentales.

9ª) El progenitor que no tenga atribuida la guarda semanal o la estancia en un determinado día tendrá derecho a comunicar libremente con su hijo durante, al menos, media hora, siempre que se respeten las actividades extraescolares y no perturbe el descanso del mismo. El otro progenitor deberá facilitar esta comunicación.

10ª) En caso de viajes o desplazamientos fuera del lugar de residencia, ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro el lugar de estancia con el pequeño y a facilitar la comunicación. Del mismo modo, ambos progenitores se comprometen a informar cuanto antes en caso de cualquier perturbación de la salud o incidencia relevante de otra índole relacionada con el hijo en común.

C) Cada progenitor se hará cargo de alimentar a su hijo en los períodos en que lo tenga bajo su guarda y las demás estancias periódicas.

D) Los gastos extraordinarios se satisfarán entre ambos progenitores por partes iguales. En todo caso, tienen la consideración de gastos extraordinarios (exentos de la necesidad de previa determinación, en los términos del artículo 776.4 LEC ) los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos (o en lo que exceda de la cobertura) por la Seguridad Social o régimen de seguro análogo.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.

Esta Sala se reunió para deliberación el 28 de Junio de 2018.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida
PRIMERO .- La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda y estableció un régimen de guarda y custodia compartida respecto al hijo menor en periodo de lunes a lunes, con un régimen de visitas intersemanal para el progenitor no custodio en ese periodo y de distribución de las vacaciones, fijando que cada progenitor se haría cargo de alimentar a su hijo el tiempo que lo tenga bajo su guarda y los gastos extraordinarios serían asumidos por mitad.

Frente a esta sentencia la representación de Dª. Lucía formula recurso de apelación en el que se invoca: i) error en la apreciación de la prueba con la consecuente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 218,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulneración del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la valoración de la prueba.



SEGUNDO .- El recurso de apelación invoca el error en la apreciación de la prueba con la consecuente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 218,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulneración del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la valoración de la prueba.

En concreto la parte apelante hace referencia a la importancia de la prueba pericial en la que se aconseja la custodia exclusiva en favor de la madre, que ha sido realmente la que ha cuidado de forma principal al menor y como confirman los testigos que declararon en el acto del juicio. Además el padre trabaja como camarero en la localidad de Santa Cruz y viven en DIRECCION001 , teniendo un horario laboral muy amplio pese a lo que indica el contrato de trabajo aportado. Por último hace referencia a que el progenitor no cumple el régimen de visitas y el abono de la pensión de alimentos. Por todo ello interesa que se atribuya a la madre la guarda y custodia del hijo menor fijando un régimen de visitas en favor del padre y se establezca una pensión de alimentos por importe de 200 euros mensuales favor del hijo y a cargo del padre.



TERCERO .-Debemos comenzar indicando que las partes de este procedimiento tienen un hijo Salvador nacido el NUM000 de 2010.

Entrando en el análisis de este motivo de apelación, sobre la procedencia del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida este Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias anteriores (ver sentencia de 25 de marzo de 2015 ) indicando: 'Respecto de la primera cuestión, no podemos sino reproducir lo que declara la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 , diciendo:«La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras».' Por lo tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida. Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 : ' Con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia .'

CUARTO .- Ya debemos anticipar que en el caso que nos ocupa, no consta la concurrencia de circunstancias especiales que desaconsejen el ejercicio de la guarda y custodia compartida .

Así, debemos indicar: 1. En el presente procedimiento nos encontramos que no se ha acreditado circunstancia alguna que suponga una inhabilidad de alguno de los progenitores para el ejercicio de la guarda y custodia . En el informe del Equipo Psicosocial emitido el 26 de febrero de 2016 (folios 215 a 231) se indica que ' ambos progenitores poseen capacidades y recursos personales para atender las necesidades físicas y psíquicas de su hijo, detectándose en las evaluaciones realizadas la presencia de características que les favorecen en el desarrollo de sus habilidades parentales '. Por lo tanto, ambos progenitores son perfectamente hábiles y presentan las actitudes y aptitudes necesarias para el ejercicio de la guarda y custodia. En definitiva no se trata de determinar cual de los dos progenitores es (o puede ser) el 'mejor padre', sino si presentan la habilidad suficiente para el adecuado ejercicio de la guarda y custodia.

2. Ambos progenitores presentan disponibilidad horaria para el cuidado de su hijo .

La parte apelante hace referencia a que el horario laboral del padre le impediría desarrollar el adecuado ejercicio de la guarda y custodia. Sin embargo, el contrato de trabajo temporal aportado por D. Doroteo (folios 264 a 266) celebrado con la entidad LA BARTOLA S.L. en calidad de ayudante indica que el contrato tiene por objeto la prestación de servicios de 20 horas a la semana, en horario de lunes a viernes de 8 a 12 horas, sin que la parte apelante haya desplegado actividad probatoria en orden a desvirtuar dicho dato más allá de la genérica puesta en duda de la realidad de los hechos, incumbiéndole la carga de la prueba en cuanto a la circunstancia que el horario del padre no coincide con lo establecido en el contrato. Además, en el informe del equipo psicosocial se indica que ' los progenitores cuentan con sistemas de apoyo familiar que le facilitan el cuidado cotidiano del hijo '.

Por lo tanto, no se aprecia la existencia de especiales dificultades de horario (más allá de las propias de cualquier progenitor que desarrolle una actividad profesional) para el adecuado ejercicio de la guarda y custodia en ambos progenitores.

3. Sobre la falta de comunicación entre los progenitores manifestada en los presuntos incumplimiento del régimen de visitas y del pago de la pensión de alimentos, debemos indicar que tal y como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 ' la falta de diálogo que llegue al extremo de conflicto no debe ser la causa directa para la atribución de la custodia a la madre o al padre, dado que se habrá de concretar la motivación de la decisión' . En ese caso, no consta que haya devenido en conflictiva la relación entre ambos progenitores.

4. Respecto a la anterior situación de guarda y custodia en favor de la madre que, según el informe del equipo psicosocial aconsejaba el establecimiento de un régimen de guarda y custodia materna, debemos señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015 (criterio reiterado en sentencias posteriores con la de fecha fecha de 16 de septiembre de 2016 ) ya se indicaba: 'La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo deconvivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos' Por lo tanto, la jurisprudencia pretende evitar la 'petrificación' de la situación del menor atendiendo a una previa situación de custodia exclusiva materna que impida avanzar en las relaciones con el padre.

5. Se ha presentado un Plan Contradictorio , que si bien no aparece presentado de una forma separada e individualizada como hubiese sido deseable, sí se contiene en el hecho cuarto de la contestación a la demanda la concreción de la forma y contenido del ejercicio de la custodia compartida ajustándose a las necesidades y disponibilidades de las partes implicadas, comprendiendo los aspectos referidos a la roma de decisiones sobre su educación salud, educación y cuidado, relación y comunicación, permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores.

Por todo ello y como conclusión, siguiendo el criterio jurisprudencial apuntado, procede acoger el régimen de custodia compartida fijado en la sentencia de instancia, que como hemos indicado debe ser el régimen ordinario salvo que concurran circunstancias especiales que lo impida, lo que no se produce en el presente procedimiento, por lo que procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de la sentencia.



QUINTO .- Respecto a las costas, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Prieto Soler en representación de Dª. Lucía debemos confirmar los pronunciamientos contenidos en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 de 24 de octubre de 2017 recaída en el procedimiento de guarda y custodia no matrimonial 487/14. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.