Sentencia CIVIL Nº 472/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 343/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00472/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24115 41 1 2017 0000022
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000006 /2017
Recurrente: BANCO CEISS-ESPAÑA DUERO
Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ
Abogado: ROSA MARÍA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ
Recurrido: Aurelio
Procurador: ALEJANDRO TAHOCES BARBA
Abogado: MANUEL CASERO RODRIGUEZ
S E N T E N C I A NÚM. 472/2018
Ilmos . Sres.:
DOÑA ANA DEL SER LÓPEZ.-PRESIDENTA
D. MANUEL GARCÍA PRADA.-MAGISTRADO
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.-MAGISTRADO
En LEON, a trece de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000006 /2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de
PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2018 , en
los que aparece como parte apelante, BANCO CEISS-ESPAÑA DUERO, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr. JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ, asistido por el Abogado D. ROSA MARÍA ÁLVAREZ

RODRÍGUEZ, y como parte apelada, Aurelio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
ALEJANDRO TAHOCES BARBA, asistido por el Abogado D. MANUEL CASERO RODRIGUEZ, siendo
Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL GARCÍA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA, se dictó sentencia con fecha 12/12/2017 , en el procedimiento 6/2017 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva contiene, FALLO: 'Estimo la demanda formulada por don Alejandro Tahoces Barba, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Aurelio , contra Banco de Caja España y en consecuencia: a) Declaro la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del interés variable (cláusula suelo) de la Escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de fecha 23 de noviembre de 2009 (nº de protocolo 2474) que establece un tipo mínimo de interés del 2,75 %.

b) Declaro la inmediata cesación de la aplicación de la referida cláusula suelo en el contrato de préstamo hipotecario de referencia por su nulidad.

c) Condeno a la entidad demandada Banco CEISS España Duero a devolver a la parte actora las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la referida cláusula nula más los intereses legales desde su cobro hasta su devolución desde la firma de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 23 de noviembre de 2009.

d) Condeno a la entidad demandada a pagar los intereses del art. 576 de la LEC .

Impongo las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la audiencia del día 11/12/2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone demanda ejercitando una acción individual de nulidad de la estipulación del contrato de préstamo hipotecario que fija un límite a las revisiones del tipo de interés (cláusula suelo) del 3,50 (aclarando el error en que se incurre en la demanda) pidiéndose en el Suplico de la demanda la nulidad de dicha cláusula de variación del tipo de interés de la escritura de compraventa son subrogación en el préstamo hipotecario de fecha 23 de noviembre de 2009, la cesación de la aplicación de la referida cláusula suelo y la condena de la entidad demandada a reintegrar al actor la sumas cobradas en virtud de dicha cláusula a determinar en ejecución de sentencia.

La sentencia recurrida estima la demanda con expresa imposición de las costas causadas en la instancia, después de entrar en el fondo del asunto por considerar que el demandante y prestatario tiene la condición de consumidor. Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria en el que se alegan diversos motivos de impugnación de la recurrida que examinaremos a continuación.



SEGUNDO.- Impugnación de la cuantía Se argumenta en el recurso que se impugnó la cuantía establecida en la demanda en el momento procesal de la contestación a la misma (en aquella se recoge la suma de 44.981,22 euros y la recurrente sostiene que sería la cantidad de 18.430,93 euros), alegando que no pudo oponerse a ella hasta el trámite antes descrito y que la sentencia no aborda. En el Suplico se pide la devolución de cantidades correspondientes a la aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad insta y a determinar en ejecución de sentencia. El art. 255 LEC dispone que en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía al contestar la demanda y la cuestión se resolverá en la audiencia previa. La cuestión ahora suscitada no afecta a la cuantía del procedimiento que en todo caso se corresponde con el procedimiento ordinario, afectando únicamente a una posterior tasación de costas.



TERCERO.- Sobre la nulidad de la cláusula suelo La entidad bancaria demandada en esta litis recurre alegando la cláusula en que se establece el tipo de interés variable aparece debidamente recogida en la escritura, siendo diáfana y clara, habiendo recibido el prestatario antes de su suscripción suficiente información sobre las condiciones financieras del préstamo. Se resalta que hubo negociaciones previas a la firma de la subrogación en el préstamo y que tenían suficiente información el prestatario del contenido y alcance de dicha cláusula que fue negociada individualmente.

Se resalta en el recurso que el préstamo inicial (en el que se subrogó el demandante) se convino con una sociedad que fue la que vendió posteriormente la vivienda unifamiliar al actor (con una superficie total construida de 643,30 metros cuadrados) actuando como representante de la misma un hermano del actor, habiéndose construido la vivienda en su día sobre una parcela propiedad de la sociedad Setas del Bierzo S.A. participada y administrada por el demandante. Se dice también en el recurso que el prestatario obtuvo una rebaja del tipo de interés, rebajando la cláusula suelo de 3,5% al 3% según documento de fecha 5 de febrero de 2010 de modificación del tipo de interés que se acompaña con la contestación a la demanda como documento nº 6.

En el recurso se argumenta también que se negoció de forma individualizada una rebaja del tipo mínimo, lo que evidencia que el actor era consciente y había comprendido la inclusión de la cláusula y sus incidencias, cumpliéndose con el requisito de control de inclusión y control de transparencia de las condiciones del contrato y, concretamente, de la cláusula del interés variable. Solicita, en suma, que se estime el recurso y se revoque la sentencia que estimó la demanda.

La sentencia recurrida basa la nulidad de la cláusula que pide el actor en el carácter abusivo de la variación limitativa del tipo de interés en lo referente al suelo o tipo mínimo contenida en la escritura de préstamo hipotecario, por incumplimiento de los deberes de información y transparencia que vienen impuestos a las entidades bancarias por la normativa de protección consumidor, Ley de Condiciones Generales de la Contratación y normativa sectorial, además de no venir la cláusula destacada y siendo confusa su redacción.

Conviene recordar lo que decíamos en las anteriores sentencias de esta Sala de 5 de junio de 2014 , 18 de septiembre y de 28 de octubre de 2014 , 24 de abril de 2015 entre otras muchas, en el sentido que debemos partir del especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y en general la bancaria, debiendo las entidades que operan en este ámbito dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, por la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, pesando sobre ellas la carga de probar el cumplimiento de ese deber.

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 y que menciona la sentencia apelada, ha establecido doctrina en relación con la abusividad de las cláusulas suelo que esquematizamos en varios apartados.

Calificación de la cláusula suelo como condición general de los contratos. Carga de la prueba del carácter predispuesto de la cláusula.

' d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario ' (apartado 165 de la sentencia precitada). Carga de la prueba expresamente establecida en el párrafo último del número 1 del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

Añade la sentencia del Tribunal Supremo respecto de las cláusulas generales de la contratación: ' a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que estas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo. b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento, y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial'.

A su vez, añade la Sentencia en su Conclusión 178. 'La existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la Ley General de Condiciones Generales de la Contratación sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de litis'.

Obligación de cumplir con el deber de información Las cláusulas suelo son licitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario por ello que esté plenamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia, cuando menos a corto plazo, de tal forma que, cuando el suelo estipulado lo haga previsible, este informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán en su beneficio o lo harán de forma imperceptible.

El deber de información debe presidir la contratación crediticia y, en general, la bancaria debiendo las entidades que operan en este ámbito ofrecer la mayor claridad y transparencia a las operaciones que realizan, dada la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, incumbiendo a ellas la carga de la prueba sobre el cumplimiento de este deber de información.

La carga de la prueba de que una cláusula contractual como la impugnada no es una condición general de la contratación, o lo que es lo mismo que no está prerredactada y dirigida a una pluralidad de contratos, sino que se ha negociado individualmente, recae sobre la entidad bancaria cuando se trata de contratos sobre consumidores (como es el caso) , siendo de aplicación a este supuesto lo previsto en el a rt.82.2 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios al disponer: 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato'.

Se le exige al Banco, pues, que acredite que la cláusula suelo techo incluida en los préstamos hipotecarios suscritos por los demandantes fue conocida y aceptada libre y voluntariamente por éstos al suscribir los préstamos, es decir, que ha cumplido el deber de información y transparencia, por lo que la carga de la prueba pesa sobre el mismo, dada la mayor facilidad probatoria de la entidad (217.7 LEC) para aportar la documentación que obre en el expediente de contratación, por lo que si no lo ha hecho esa falta de prueba debe pesar en su contra, pues otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva.



CUARTO.- En relación con el supuesto ahora analizado se plantea quién tiene la obligación de informar al cliente de las condiciones financieras. Hemos dicho en anteriores pronunciamientos en casos análogos que existe una obligación informativa del banco que interviene en la escritura de préstamo hipotecario lleva consigo unos trámites previos a realizar en la oficina bancaria en que el cliente debe ser informado de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario en sus elementos esenciales, siendo más exigente el deber de información del Banco cuando se trata de consumidores y de préstamos sobre viviendas.

El Art.60 de la Ley General de Consumidores y Usuarios establece una transparencia sustantiva al afirmar: 'Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente y sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas y de los bienes o servicios objeto del mismo' (según redacción anterior a la modificación introducida por la Ley 3/2014 que no altera en lo sustancial el texto expuesto, especialmente lo referido a las características esenciales del contrato y condiciones jurídicas y económicas).

Se concluye, pues, que la cláusula suelo-techo es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso de las partes y haya sido debidamente recogida en el contrato, extremando la entidad las cautelas para asegurar el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación por el cliente con anterioridad a la firma del contrato. Relacionado todo ello con los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones de la entidad bancaria con sus clientes.

En el caso que nos ocupa la contratación responde a un clausulado predispuesto por la entidad financiera para la contratación de un préstamo hipotecario de fecha 15 de octubre de 2007 con un tipo mínimo de 3,50% en el que se subrogó el actor mediante escritura pública de compraventa y subrogación de fecha 23 de noviembre de 2009, sin que exista prueba contundente de negociación individualizada de la cláusula y sin que por la entidad bancaria se ofrezca información sobre qué concretos actos de negociación se efectuaron en relación con la cláusula suelo, no sirviendo a tales efectos las declaraciones de los testigos en el acto del juicio en relación con la cláusula inicial del préstamo.

El Juzgador ' a quo' lo estimó así y nosotros valorando de nuevo las pruebas practicadas llegamos a la misma conclusión. No consta esa negociación individual ni viniera precedida de una suficiente información sobre las condiciones de la misma y de lo que tenía cabal conocimiento el prestatario a la hora de valorar la legalidad de tal clausula y que supere los controles de transparencia.

La Sentencia de Pleno del TS de 24 de marzo de 2015 ratifica que la denominada ' cláusula suelo 'debe ser objeto de 'un control de transparencia que vaya más allá del control de incorporación, que verifique que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato'.



QUINTO.- El control de transparencia a que se alude en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se deriva de lo dispuesto en el art. 80.1 de la Ley General de Consumidores y Usuarios y que según la doctrina en ella establecida el control de transparencia se proyecta en un doble filtro (Apartado 210 de la sentencia) a) Transparencia formal, semántica o gramatical que se refiere a la comprensión de los términos de la cláusula y de su significado.

b) Transparencia sustantiva que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato con la finalidad de que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, es decir, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, o lo que es lo mismo la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos hípicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución.

Como corolario de todo lo argumentado, a pesar de lo alegado en el recurso, no se ha cumplido, en el caso, con el requisito del doble control de transparencia como se exige en la Sentencia del Tribunal Supremo: control de inclusión que se funda en la exigencia de claridad y comprensibilidad de los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y que aunque este se cumpla debe efectuarse un segundo control de transparencia respecto de aquellas condiciones generales que superan el filtro de inclusión y que se incorporan en los contratos celebrados con consumidores. Este control se funda normativamente, por un lado, en la exigencia de claridad y comprensibilidad de los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 y, por otro, en el art. 80.1 c) de la Ley General de Consumidores y Usuarios , así se dice que la comprensión, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, es algo distinto de la transparencia, claridad concreción y sencillez del Art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de la prohibición de las cláusulas ambiguas, oscuras o incomprensibles del art. 7 de la Ley citada , ratificándose el criterio aquí sostenido respecto de la validez de las cláusulas suelo en la sentencia 705/2015 de 23 de Diciembre , sobre cláusulas abusivas en los contratos bancarios celebrados con consumidores y la STS más reciente de 24 de noviembre de 2017 (Roj STS 4092/2017- ECLI:ES:TS:2017:4092 .) Todo lo argumentado lleva, por tanto, a declarar que dicha cláusula no es transparente y además abusiva al suponer un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, porque no comporta un reparto equitativo del riesgo en la variación del tipo de interés, por lo que ha de declararse la nulidad de dicha cláusula.



SEXTO.- Nulidad de la modificación acordada en la escritura de préstamo hipotecario. Validez del pacto de modificación de condiciones financieras.

En resoluciones anteriores de este Tribunal nos hemos pronunciado en el sentido que la nulidad absoluta no puede ser convalidada cuando se modifica y sustituye la cláusula nula por cualquier otra estipulación, aunque sea más favorable para el consumidor. Pero esto no significa que la cláusula que se negocia y sustituye a la anterior tenga que ser necesariamente nula.

La doctrina de esta Audiencia sobre la validez de estos pactos que establecen un interés fijo a partir de la modificación, aparece recogida en las sentencias de 13 de noviembre de 2017, Sección Primera y la de 16 de mayo de 2017 de la misma Sección, diciéndose en esta última: 'Es difícilmente imaginable que un pacto financiero en el que se establece el precio del préstamo sea más claro o preciso, y también transparente porque no se oculta cláusula alguna: se deja bien claro, a través de un cuadro con dos simples menciones, cuál va a ser el tipo que regirá en un futuro (TIPO DE INTERÉS FIJO) y hasta cuándo (PERIODO DE VIGENCIA).

Estas cláusulas, además, no se ocultan entre otras que no permitan distinguirlas ni introducen excepciones o variables que distorsionen el alcance de la cláusula principal (y única, en este caso, que es la referencia a un tipo de interés fijo durante todo el periodo de vigencia del contrato de préstamo).' Ha de añadirse a ello que el pacto de modificación no conlleva gastos para el prestatario y que el tipo de interés que se ofrece (3%) no está muy alejado al Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) en el momento de suscribir el pacto de modificación, lo que lleva a considerar el interés pactado como bastante favorable en la medida en que dicho índice se suele fijar para préstamos a interés variable y el demandante se aproxima a dicho índice con un préstamo a interés fijo, bastante inferior al tipo mínimo que contrató inicialmente (3,5%).

En el acto del juicio los testigos que declararon (empleados del Banco) afirmaron con convicción que se modificó el tipo mínimo por ser un buen cliente y que se hizo a instancias del cliente, estando en aquel momento los tipos por encima. Estamos en el caso ante un pacto suscrito entre las partes sin que conste que hubiera sido necesaria información alguna por su simplicidad y porque no contiene cláusulas perjudiciales para la parte demandante. No se ofrece prueba alguna de que hubiera actuado en el momento de la modificación condicionado por una imposición del banco. Las condiciones pactadas no son desfavorables para el prestatario, por lo que no puede presumirse la firma del pacto bajo imposición vinculada a las circunstancias concurrentes. Se estima este motivo de recurso.

SEPTIMO.- Costas.

Al estimarse en parte la demanda no se hace pronunciamiento de las costas de la primera instancia, art. 394.2 LEC . De otro lado, conforme dispone el artículo 398 de la LEC en caso de estimarse el recurso de apelación no se impondrán las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : SE ESTIMA en parte el RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO por la representación de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A . contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm 5 de Poferrada de de fecha 12/12/2017 , en el Procedimiento Ordinario núm 6/2017. Se revoca la misma quedando el fallo redactado en el siguiente sentido: Se estima en parte la demanda presentada por el Procurador Don Alejandro Tahoces Barba en nombre y representación de Don Aurelio , contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.

y en su consecuencia: a) Decla ramos la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del interés variable (cláusula suelo) de la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de fecha 23 de noviembre de 2009, (nº de protocolo 2474) que establece un tipo mínimo de interés del 3,5% b) Declaramos la inmediata cesación de la aplicación de la referida cláusula suelo en el contrato de préstamo hipotecario de referencia por su nulidad.

c) Condenamos a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la referida cláusula nula, más los intereses legales desde su cobro desde la firma de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de noviembre de 2009.

d) No ha lugar a declarar la nulidad del pacto privado de revisión del tipo de interés suscrito por las partes el 5 de febrero de 2010.

No se hace pronunciamiento expreso de las costas tanto de la primera instancia como del recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Devuélvase el depósito consignado para recurrir MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.