Sentencia CIVIL Nº 472/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 679/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2014/0007471
Recurso de Apelación 679/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 851/2014
APELANTE: Dña. Jacinta
PROCURADOR D. ALBERTO CARDEÑA FERNANDEZ
APELADO: D. Emilio
PROCURADOR D. CARLOS BELTRAN MARIN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 472
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a siete de junio de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio con el nº 851/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 .
De una, como apelante, DÑA. Jacinta , representada por el Procurador D. ALBERTO CARDEÑA
FERNÁNDEZ.
Y de otra, como apelado, D. Emilio , representado por el Procurador D. CARLOS BELTRÁN MARÍN.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 4 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo y estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don Alberto Cardeña Fernández, en nombre y representación de DOÑA Jacinta , frente a DON Emilio , representado por el Procurador Don Carlos Beltrán Martín, al tiempo que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don Carlos Beltrán Martín, en nombre y representación de DON Emilio , frente a DOÑA Jacinta , representada por el Procurador Don Alberto Cardeña Fernández; y, en su consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar al divorcio de los citados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes: 1°.- El divorcio de DOÑA Jacinta y DON Emilio , quedando recovados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro cónyuge, y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2°.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Penélope , a la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

3°.- Se atribuye a la hija menor, Penélope , en compañía de la madre, el uso del que fuera domicilio familiar, sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de DIRECCION000 (Madrid).

4°.- Se fija, en concepto de pensión de alimentos, las siguientes cantidades: a. A favor de la hija menor, Penélope , la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (550 euros) mensuales, los cuales habrán de ser satisfechos por el padre, mediante ingreso en la cuenta que al efecto designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

b. A favor del hijo mayor de edad, Don Luciano , la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 euros) mensuales, los cuales habrán de ser satisfechos mediante ingreso en la cuenta que designe aquél a tal efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta pensión tendrá una vigencia temporal limitada hasta la finalización de la titulación universitaria de ingeniería civil que está realizando aquél.

Ambos pronunciamientos deben entenderse con excepción de los gastos extraordinarios en que pueda incurrir aquéllos, tales como actividades extraescolares, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, tratamientos odontológicos y oftalmológicos, y otros de análoga naturaleza, los cuales habrán de ser satisfecho por mitad entre ambos progenitores, y previo acuerdo de sobre los mismos, o, en su defecto, aprobación judicial.

Todo lo anterior debe entender sin hacer especial pronunciamiento acerca de las costas procesales causadas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito.'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de DÑA. Jacinta , al que se opuso la parte contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 10 de mayo de 2018, se señaló el día 6 de junio de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Jacinta , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 4 de julio de 2016, dictada en proceso de divorcio 851/2014 del juzgado de 1ª instancia nº 4 de DIRECCION000 , donde se acuerda el divorcio de Dª. Jacinta y D. Emilio y se fijan las medidas que deben regir en dicho divorcio; al no estar conforme con los alimentos, contribución a los gastos extraordinarios por cada progenitor y la denegación de pensión compensatoria solicitada. En dicho recurso, solicita la revocación parcial de dicha sentencia, y alegando que ha habido una errónea valoración de la prueba, en relación a la situación económica de ambos litigantes, así como en relación a los gastos y necesidades de los hijos, solicita que en esta segunda instancia se fijen las siguientes medidas: 1.- Fijar en concepto de alimentos para cada hijo la suma de 800 € mensuales, que se deben abonar desde la presentación de la demanda y hasta la independencia económica de cada uno de ellos. Subsidiariamente se fije a favor del hijo mayor, Luciano , una pensión de 427 € mensuales. 2.- Se fije a favor de ella una pensión compensatoria de 400 € mensuales hasta su independencia económica, que se actualizará conforme al IPC y 3.- que a los gastos extraordinarios de ambos hijos contribuya el padre con el 70 % y la madre con el 30 %. Por su parte la representación procesal de D. Luciano , entiende que la sentencia apelada es ajustada a derecho, y por ello se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Entrando a resolver la primera de las cuestiones planteadas en el recurso, referida a la cuantía de las pensiones de alimentos que D. Emilio debe abonar a sus hijos, se debe tener en cuenta, que en la actualidad se han producido dos cambios importantes: a) Penélope ya es mayor de edad, tiene 19 años, y ya no tiene los gastos escolares que se alegan por la apelante y b) El hijo Luciano , de 25 años en la actualidad, ya no tiene gastos universitarios, dado que el último curso realizado fue el de 2015/2016; si bien no se ha acreditado que tenga independencia económica, y sigue viviendo en el domicilio familiar.

Dicho esto, y valorando las pruebas practicadas, este tribunal entiende que si ha quedado probado que: a) Ambos progenitores, al ser ya mayores de edad los hijos, deben contribuir a sus alimentos en proporción a su situación económica b) Es cierto que D. Emilio , computándose sus salario neto, las pagas extras y lo que obtiene de alquileres, percibe unos ingresos mensuales de 4.000 € aproximadamente. Suma con la que debe abonar, hipoteca, gastos de comunidad, alimentos de los hijos etc. En folio 48 vto., consta que en 2011 tuvo unos ingresos netos de 40.605,57 del Corte Ingles.

c) Dª. Jacinta tiene como ingresos reconocidos unos 1.222,29 €, derivados de los alquileres de inmuebles que son propiedad de ambos cónyuges al 50 % o de propiedad exclusiva suya. Si bien con ellos debe hacer frente a determinados gastos que generan esas viviendas.

d) Sí consta que Dª. Jacinta , es titular de dos planes de pensiones, que actualmente podrá rescatar, es titular de un seguro de vida, y ha percibido una herencia (que por ahora es el usufructo de inmuebles y unos 30.000 € en metálico) e) Consta también, que su estado de salud no le impide realmente trabajar, y que según se aprecia en el informe de detectives aportados, ha venido realizando trabajos domésticos remunerados.

f) En relación a los gastos de los hijos, dado que ambos son mayores de edad, que la hija Penélope ahora estudia en una universidad pública, que el hijo ya ha finalizado los estudios universitarios; se pueden fijar los mismos en una suma de 700 a 800 € al mes para Penélope y unos 500 para Luciano . Para ello se valoran, entre otros conceptos: 1.- unos gastos ordinarios de comida y vestido, 2.- se prorratean los gastos de matrícula universitaria de Penélope en 12 meses, 3.- el gasto de trasporte y 4.- su participación en los suministros de la vivienda. Sabiendo que los gastos por suministros de la vivienda son fijos, con independencia del número de ocupantes del inmueble.

g) Luciano tiene capacidad y ha realizado trabajos de socorrista. No habiéndose aportado en los autos, pudiéndose hacer por la madre o por él mismo, cuales son los ingresos obtenidos por esa actividad y el destino dado a los mismos. Siendo llamativo en este extremo, que si bien el hijo dice que tiene una cuenta bancaria propia abierta en EVO, no se haya aportado los saldos y movimientos de la misma, por parte de Dª. Jacinta .

Por todo ello, y valorando que en esta apelación no se puede hace una reformatio in peius, por razones de congruencia, y que ambos hijos son mayores de edad, habiendo variado a la baja, en cuanto a coste, sus gastos escolares; este tribunal considera ajustado y proporcional las cuantías fijadas, en la sentencia apelada, como alimentos para ambos hijos y con cargo al padre. Por ello, se debe desestimar el recurso planteado en este punto y confirmar la sentencia apelada.



TERCERO.- Es objeto de apelación, la negativa del juzgado de instancia de aplicar en este caso, el art.

148 del c.c . a los alimentos que se fijan en la sentencia recurrida. Y si bien es cierto, como dice la apelante, que la doctrina del TS es proclive a aplicar en los procesos de familiar dicho artículo, y por tanto retrotraer la obligación del pago a la fecha de interposición de la demanda (fecha de la primera reclamación judicial).

También es cierto, que solo permite aplicar dicha doctrina, al primer proceso en que se fije dicha pensión; pues en los posteriores no es posible, dado que la pensión o contribución a las cargas, fijada en ese primer auto/sentencia es la que se debe abonar hasta que se modifique por otra posterior. Así mismo, no es una doctrina que se aplica de forma automática, toda vez que habrá que valorar si durante la tramitación de ese primer proceso, el alimentante, ha contribuido de forma adecuada a las necesidades del alimentista. Pues bien, en este caso, pese a que los hijos son mayores de edad; el progenitor no ha puesto reparo alguno a que sigan usando de forma indefinida esa vivienda, amén de contribuir en metálico durante la tramitación del proceso a sus gastos y necesidades (350 € para Luciano , 270 € para Penélope y de la cuenta común - Bankia y Santander-, a la que iban los alquileres de los inmuebles comunes, se abonaba gastos de los hijos como los escolares), el hijo mayor estuvo becado y dado que estaban en separación de bienes, cada cónyuge tenia además de esas cuentas bancarias comunes, otras cuentas propias. Por lo tanto, se debe confirmar la no aplicación retroactiva de los alimentos, en base al art 148 del c.c . en el presente caso. Si procede estimar el recurso en cuanto a la limitación que pone la sentencia apelada, para el pago de los alimentos fijados a favor de Luciano , en concreto dice la sentencia '...esta pensión tendrá vigencia temporal limitada hasta la finalización de la titulación universitaria de ingeniería civil que está realizando aquel'; toda vez que hoy en día es manifiesta las dificultades que tienen los jóvenes para acceder al mercado laboral. A ello, debemos unir, que no consta acreditado que por el hijo no haya tenido la dedicación adecuada en los estudios y búsqueda de trabajo y/o independencia económica, procede acordar que esos alimentos se abonarán en tanto en cuanto los hijos no tengan independencia económica o se acredite una actitud abusiva o de desinterés y aplicación en los estudios o búsqueda de trabajo.



CUARTO.- También apela Dª. Jacinta por haberse fijado en 1ª Instancia la contribución a los gastos extraordinarios al 50 % y no al 70 y 30 % como ella solicitaba. Pretensión que no puede ser estimada, por entender este tribunal que en atención a la especial naturaleza de estos gastos y la actitud de Dª. Jacinta de cara a mejorar su situación laboral y económica, antes mencionada, y su actitud evasiva, que impide a este tribunal conocer, cuales son realmente sus ingresos actuales, debe ser mantenida la contribución de ambos progenitores a dichos gastos, al 50 %.



QUINTO.- Por último en relación a la pensión compensatoria, se debe tener en cuenta como ha dicho reiterada jurisprudencia; que esta medida no pretende igualar situaciones económicas de los cónyuges, ni generar una seguro vitalicio a favor del que menos gana. Es una pensión, que se puede conceder, si el cese de la convivencia genera por sí un desequilibrio económico en cuanto al nivel de vida del que reclama, a futuro, en relación al que tenía antes de ese cese.

En el presente caso, por parte de Dª. Jacinta , no ha probado cuál es ese desequilibrio o pérdida de nivel de vida que pueda justificar la concesión de la pensión solicitada. Es más, consta claramente, como ha intentado ocultar cuál es su verdadera situación económica/laboral, así como su verdadera capacidad para desempeñar los trabajos, que ha venido realizando durante la convivencia conyugal. No ha aportado su vida laboral, no ha acreditado cual es la situación real de las herencias percibidas, los saldos de sus cuentas bancarias.

Tampoco se ha probado, que su estado de salud, está diagnosticada de artritis reumatoide, que precisa tratamiento farmacológico, le impida realizar los trabajos domésticos o de limpieza que realizaba. Véase que los informes de detectives aportados, referentes a los años 2013 y 2014, muestra como realiza esos trabajos, Y es en esos años, cuando el doctor Sr. Cristobal le diagnostica esa enfermedad, manifestando en la vista que la misma incide de forma diferente según las características del enfermo. No pudiendo responder a las preguntas de la letrado de Dª. Jacinta , si en este caso, esa artritis reumatoide limitaba su capacidad laboral.

El doctor Sr. Eusebio , llega a la misma conclusión, diciendo en la vista que las dolencias que presenta Dª.

Jacinta pueden tener un curso clínico diverso así como varias soluciones, según cada caso; no pudiendo informar si esas dolencias que padece le impiden realizar los trabajos que habitualmente venía realizando.

Se puede por tanto deducir de estos dos testimonios, que las dolencias que padece la apelante, no consta acreditado que tengan la gravedad suficiente para impedirla realizar los trabajos, que según los informes citados de los detectives, venía realizando; que incluso llegan a decir que la vieron caminar con tacones, sacar la basura, limpiar cristales etc., lo cual es incompatible con las dolencias que ella dice tener.



SEXTO.- Dada la estimación parcial que se hace del recurso, no se hace especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación. Art 398 LEC .

Fallo

Estimando como se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por Dª. Jacinta frente a la sentencia de 4 de julio de 2016, dictada en proceso de divorcio 851/2014 del juzgado de 1ª instancia nº 4 de DIRECCION000 , procede revocar parcialmente la misma y acordar que: 1.- El padre abonará los alimentos a sus hijos en tanto en cuanto los hijos no tengan independencia económica o se acredite una actitud abusiva o de desinterés y aplicación en los estudios o búsqueda de trabajo.

No procede hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a