Sentencia CIVIL Nº 472/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1680/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20140015349
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1680/2017
Asunto: 601751/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 548/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: AM
Apelante: Camilo
Procurador: MARIA DEL CARMEN SABORIDO DIAZ
Abogado: MARIA YOLANDA SANCHEZ GARCIA
Apelado: Sara
Procurador: VICENTE VELLIBRE CHICANO
Abogado: MARIA CASILDA GARCIA JIMENEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA
PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 548/17
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1680/17.
SENTENCIA Nº 472/ 18
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la Ciudad de Málaga a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
JUICIO VERBAL ESPECIAL nº 1680/17, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO
5 DE MALAGA, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, seguidos a instancia de D. Camilo
representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Saborido Diaz
y defendido por la Letrado Doña María Yolanda Sánchez García, contra D.ª Sara representada en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Vellibre Chicano y defendida por el Letrado Doña María
Casilda García Jiménez actuaciones procesales que, en las que habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL,
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga se siguió Juicio Verbal Especial Sobre Modificación de Medidas con el nº 548 /2017, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha trece de septiembre de dos mil diecisiete se dictó sentencia definitiva en el que se acordaba en su parte dispositiva: ' Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Camilo contra D.ª Sara , con expresa condena en costas a la parte actora .'

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, y el Ministerio Fiscal remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia donde al no haberse interesado la práctica de pruebas en esta instancia y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día veintidós de mayo del dos mil dieciocho quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente la Iltma. Sra.

DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia desestima la pretensión deducida por el actor hoy apelante, Don Camilo consistente en la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia que a su cargo y a favor de los hijos menores de ambos litigantes Rodrigo y Maximo venía establecida en la sentencia dictada con fecha catorce de enero del 2015 , por importe de 360,00 euros mensuales, ( 180,00 euros ) para cada hijo , actualizable anualmente en función del IPC. Esta pretensión la fundamenta en un cambio sustancial de circunstancias sobrevenidas afirmando percibía unos ingresos por incapacidad permanente absoluta debido a una enfermedad renal y ser trasplantado de riñón por importe de 980,00 euros, y si bien continua percibiendo la referida suma ha tenido dos hijos de una nueva relación de pareja Octavio , nacido el NUM000 del 2002 y Roque nacido el NUM001 del 2005 . La demandada se opone a esta pretensión negando la alegada variación sustancial de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta al consensuar en el acto de la vista la pensión alimenticia aprobada en la sentencia referida, afirmando que los hijos habidos con ocasión de una relación posterior, nacieron con anterioridad a la fecha de la sentencia cuya modificación ahora se pretende, y por tanto ya fueron tenidos en cuenta a la hora de fijar los alimentos de sus otros dos hijos mayores y en cuanto a los ingresos, si bien la certificación aportada no acredita desde cuando percibe los ingresos referidos, ya consta que en la fecha del dictado de la anterior sentencia ya percibía dicha pensión, y la única diferencia es la subida experimentada en el año 2016, interesando su desestimación y que se ratifiquen las medidas en su día acordadas. En el acto de la vista, el actor concretó el suplico pues si bien en un principio no indicaba la reducción pretendida ni la modificación que realmente interesaba, concretó que solicitaba una reducción a la suma de 300,00 euros, dado que sus únicos ingresos ascendía a la suma de 980,00 euros .

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que de las pruebas practicadas se concluye que no ha quedado acreditado en la fecha de interposición de la demanda un cambio sustancial de circunstancias en relación con las tenidas en cuenta cuando la cuantía de la pensión fue establecida en la anterior sentencia, donde ya se fijó una cuantía mínima por debajo de la cual no se cubrían las necesidades básicas de los menores; los otros dos hijos del actor nacieron años antes que la fecha del dictado de la sentencia donde se establecía la pensión ;que ya percibía en aquella fecha una prestación por incapacidad por importe de 980,00 euros y no se ha acreditado que en enero del 2015, tuviera mas ingresos que en la actualidad, ni que se valorasen otros ingresos superiores al dictar la anterior resolución , ni consta que las dolencias referidas que afirma le exigen realizar determinados gastos sean nuevas o posteriores a la sentencia de referencia, donde ya se indicaba que padecía una enfermedad renal y estaba trasplantado de riñón.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada su demanda, lo que fundamenta en alegar que sufre una enfermedad renal y de corazón que hace imposible que su cónyuge pueda trabajar al estar a su cuidado, empeorando su situación hasta el punto de no poder cubrir la totalidad de fármacos necesarios para el trasplante de riñón al que ha sido sometido. A mayor abundamiento alega no poder probar la capacidad económica de la madre, ya que si bien realizada actividades no puede probarlo, siendo prueba indiciaria la imposibilidad de subsistir con trescientos euros mensuales. Por ello interesa se dicte sentencia revocando la de instancia en relación al pronunciamiento sobre reducción de alimentos.

Frente al recurso deducido por el actor se opone la demandada interesando su desestimación en base a las alegaciones ya expuestas en su contestación a la demanda afirmando que resultan totalmente incoherentes los motivos de apelación esgrimidos de contrario, mostrando disconformidad con todas las alegaciones vertidas en el recurso interpuesto, que en modo alguno han quedado acreditadas. Interesando la confirmación íntegra de la sentencia dictada y se condene en costas a la parte recurrente. El Ministerio fiscal igualmente se opone al recurso deducido interesando la confirmación de la sentencia de instancia .



SEGUNDO. - Expuestos los motivos de disconformidad de la parte apelante - demandante con el fallo judicial dictado en la anterior instancia, este versa, sobre el pronunciamiento desestimatorio de la reducción de la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia, centrándose la controversia sobre la procedencia de la reducción y cuantificación de los alimentos a satisfacerse por el demandante, progenitor paterno no custodio a favor de Rodrigo y Maximo , hijos comunes de los litigantes, para los que se peticionaba la suma de 300,00 euros, 150 euros para cada uno, en lugar de la cantidad de 360,00 euros fijadas en sentencia y ello tras la concreción posterior efectuada , pues en la demanda inicial ninguna determinación se hace relación con los términos de la modificación. Debemos precisar como este Tribunal colegiado viene manteniendo en forma reiterada y constante que en relación a la modificación de medidas acordadas en el seno de un procedimiento matrimonial o de menores, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, dándose cauce para ello en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ambos preceptos explicitan que para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal , indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio o en otro tipo de acuerdos aprobados judicialmente, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en un segundo procedimiento en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges o progenitores en la fecha en que se dictó la primera sentencia, pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia dictada en primer lugar, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad.

Descendiendo al estricto terreno probatorio es preciso reseñar que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, debiendo estarse a la correcta valoración de las pruebas que ha efectuado el juzgador de instancia .

Cabe recodar asimismo como consideración general que la prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. La cuantía de la pensión de alimentos debe ser proporcional tanto a las necesidades del hijo como a los ingresos del progenitor no custodio, y aún siendo cierto que el progenitor custodio también ha de contribuir al sostenimiento y mantenimiento de los hijos a su cargo, no lo es menos que en dichos supuestos también aporta su trabajo y dedicación por los deberes inherentes a la guarda atribuida.



TERCERO.- Así las cosas, aplicando estas consideraciones generales al supuesto que nos ocupa y una vez efectuada la apreciación y valoración de la prueba practicada, en modo alguno el recurso puede prosperar ni por tanto la pretensión modificativa de la pensión interesada. De un nuevo examen de las pruebas esta Sala lleva a las mismas conclusiones efectuadas por la Sra. Magistrada- Juez a quo en la sentencia objeto de impugnación en cuanto a la valoración de las pruebas realizada por esta de forma lógica y razonable a la vista de todo lo actuado así como en lo relativo a los demás razonamientos que en ella se contienen en base a las cuales concluye la juzgadora que el demandante, a quien le correspondía hacerlo, no ha acreditado un empeoramiento sustancial y permanente de la situación económica afirmada como fundamento de la modificación de la pensión alimenticia fijada, no siendo suficiente con tal finalidad las pruebas practicadas, que no permiten ni tan siguiera realizar el necesario estudio comparativo entre la situación existente en enero del 2015, cuando se dicta la sentencia estableciendo la cuantía de los alimentos que ahora se pretende reducir y la existente a la fecha de interposición de la demanda de modificación inicial a la que se refiere estas actuaciones , llamando asimismo la atención y es preciso hacer constar la falta de concreción que se aprecia al respecto en la demanda inicial donde se limita a exponer una serie de circunstancias como la existencia de dos hijos nacidos de una relación posterior Octavio y Roque , los ingresos que percibe por incapacidad permanente absoluta por importe de 980, 00 euros debido a su enfermedad renal y el transplante renal, sin referencia temporal alguna , excepto el nacimiento de sus dos hijos menores, referencia temporal que es precisa y necesaria a los efectos que nos ocupa, e imprescindible para hacer el estudio comparativo que requieren este tipo de proceso , maxime cuando se alegan de contrario que todas estas circunstancias ya existían en la fecha de interposición de la demanda, y por tanto ninguna modificación concurre en los términos indicados, sin que sea suficiente ni baste una mera reducción de ingresos. En autos resulta evidente la orfandad probatoria alegada. Consta acreditado que el Sr. Camilo es perceptor de una pensión por incapacidad permanente absoluta, que fija en unos 980,00 euros mensuales, y que prorrateadas por 14 pagas asciende a la cantidad de 13.720,00 euros anuales , y que representa una suma de 1.143,00 euros mensuales, ahora bien tal y como se reconoce, estos ingresos ya los percibía al tiempo de la anterior sentencia, no habiendo acreditado, tal y como le correspondía que en enero del 2015 tuviera mas ingresos el actor que en la actualidad, ni que se valorasen otro tipo de ingresos para su fijación, cuando tal y como consta ya en la anterior sentencia y atendiendo precisamente a los ingresos referidos se fija una pensión que es considerada como de mínimo vital , # por debajo de la cual no puede garantizarse que puedan cubrirse las necesidades básicas de los menores esto e s para la cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado'mínimo vital'o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de procurar a los menores, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal Se alega asimismo como argumento que los gastos han aumentando alegando para ello que tiene a su cargo dos hijos, Octavio nacido el NUM000 del 2002 y Roque nacido el NUM001 del 2005, ahora bien, estos dos hijos, cuya existencia nadie niega, ya fueron tomados en consideración en el anterior procedimiento, y valorados a la hora de establecer la cuantía de la pensión alimenticia, y por tanto ninguna modificación sustancial ha tenido lugar que justifique la modificación de la pensión interesada. Es cierto que sobre el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 30 de abril de 2013 , que es citada en la resolución apelada, y que en el recurso de estima que se hace una interpretación errónea de su doctrina. Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 ). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos. Estas circunstancias, han de ponderarse en el establecimiento de la pensión alimenticia ex novo, pero no pueden ser objeto nuevamente de estudio cuando ya fueron valoradoras y examinadas en el procedimiento anterior,donde se estableció la pensión y su cuantía y ningún cambio al respecto se ha acreditado. Se alega que con motivos de la enfermedad que padece, y sus dolencias, la madre de sus dos hijos menores y actual esposa no puede realizar actividad alguna pues ha de cuidarlo, si bien, esta afirmación no pasa de ser mas que una mera alegación sin refrendo probatorio alguno, por cuanto, nada acredita al respecto, ni consta un empeoramiento de su enfermedad ni tan siguiera que requiera cuidados especiales con la necesidad de contar con ayuda externa y en que grado, ni que la esposa con anterioridad trabajara y haya dejado de hacerlo para cuidarlo, y no podemos olvidar que ya en la anterior sentencia, constaba según se indica en la propia demanda que padecía una enfermedad renal y estaba trasplantado, y que la esposa estaba desempleada. Esta misma falta de prueba cabe concluir con respecto a los nuevos gastos de su enfermedad que mantiene ha de asumir , gastos que alegó en el acto de la vista y que no ha logrado probar, no constando el importe de estos nuevos gastos, y desde cuando se vienen produciendo, prueba que correspondía asimismo al actor conforme a lo expuesto, y que no ha llevado a cabo, y que sin duda resultaba especialmente necesaria, pues insistimos según se indica en la propia demanda hacia constar que cuando se dictó la anterior sentencia en enero del 2015 que padecía una enfermedad renal y estaba trasplantado. En cuanto al afirmado cambio de circunstancias por parte de Doña Sara nada acredita, sobre el particular correspondiéndole probar al apelante no que trabaja la Sra. Sara sino el cambio de situación, su mejoría economía, con respecto a la situación anterior y nada se prueba ni nada puede presumirse al respecto, por el mero hecho de sobrevivir con la cantidad entregada , constando como único ingresos, por el reconocimiento efectuado de contrario la percepción del subsidio social tras la realización de unos cursos .

A todo lo expuesto se ha de añadir en cuanto a la posibles dudas existentes relativas a la real capacidad económica, incluido su patrimonio y sobre los demás extremos que han sido puestos de manifiesto, ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, y en el supuesto que nos ocupa los hechos corresponde su prueba al actor no estamos ante la 'probatio diabólica' de unos hechos negativos, que resultan imposibles ya que no puede silenciarse al respecto como la norma distributiva de la carga de la prueba contenida en el artículo 217.6 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dispone que la misma no responde a unos criterios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso concreto, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad probatoria que tenga cada parte - T.S. 1ª SS. de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 y 9 de febrero de 1994 -, y en el caso que nos ocupa bien pudo el actor, a quien le incube el probar el empeoramiento alegado probarlo , sin que lograra acreditarlo. En el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía a dicho recurrente acreditar la disminución su capacidad económica actual, asi como los nuevos gastos, etc pues era el única parte que tenía la disponibilidad probatoria para ello , de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede sino perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo, ni asimismo se acredita un cambio de necesidades de sus hijos Rodrigo y Maximo . Partiendo de estos extremos y a modo de resumen compartimos la conclusión que alcanza la Sra. Juez a quo, relativa a la falta de justificación de que la situación económica del actor sea sustancialmente peor que la que tenia cuando se estableció la pensión, teniendo de una capacidad adquisitiva similar, tomando como base la fecha de interposición de la demanda.

Por todo ello tras el examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad, hemos de coincidir con la Sra. Juez a quo en cuanto a la inexistencia en la actualidad del empeoramiento económico alegado ni una alteración relevante, significativa y permanente en el tiempo, sin que las alegaciones del recurso desvirtúen la pertinencia de su mantenimiento y ello atendiendo a las circunstancias del caso, con aplicación de los artículos 80__h6_0014art>146 y 147 del C. Civil proporcionalidad completa que estimamos concurre en la aprobada judicialmente y que no consta probado haya quedado alterada por las circunstancia expuestas por el apelante Los presupuestos reseñados en relación con la pensión alimenticia y su modificación fueron respetados al dictado de la sentencia de que trae causa el presente litigio, donde, como se ha dicho, se desestimó la reducción solicitada debiendo continuar el actor-apelante, en su condición de alimentante, abonando la cantidad establecida a tenor de lo acordado en sentencia dictada por el y ello ante la falta de acreditación, conforme a la jurisprudencia sobradamente conocida, dictada en interpretación del artículo 91 del Código Civil , de una alteración sustancial de circunstancias en relación con las que se tuvieron en cuenta cuando la medida fue adoptada, es decir, que se trate de circunstancias sobrevenidas, de notoria entidad, que sean imprevistas, surgidas de acontecimientos ajenos a las partes y sin posibilidad de precisión anticipada, así como que no sean coyunturales, sino permanentes y estables en el tiempo, características estas que, ciertamente, no concurren acreditadas en el supuesto tratado, pues como hemos indicado por un lado, las necesidades de los hijos en la actualidad son sustancialmente las mismas que las existentes al tiempo en que se fijó en su favor la cuantía alimenticia cuya modificación pretende el obligado y por otro lado, en cuanto a su capacidad económica del actor, no se prueba su disminución sustancial o empeoramiento, siendo que en cualquier caso, el recurrente, que era el obligado, ni que su importe le suponga un esfuerzo desproporcionado y superior a sus posibilidades económicas ni inasumibles, tal y como alega pero no acredita,, no cumpliéndose por tanto los requisitos exigibles para la modificación de la medidas expuestos en esta misma resolución por todo cuanto se ha razonado, y ello sin perjuicio de las acciones que le puedan corresponder tendentes a una futura modificación de prorrogarse en el tiempo la situación de desempleo o disminuir considerable sus ingresos por causas totalmente imprevistas que pudieran devenir.

Razones todas las expuestas que nos lleva de un lado a desestimar el recurso deducido por el actor pues no cabe acceder a la reducción de la cuantía alimenticia pretendida en el recurso de apelación a la suma de 300,00 euros, 150,00 euros coincidente con el límite inferior de lo que esta Sala entiende como mínimo vital, que gira normalmente entorno a los 180 euros mensuales y ello en supuestos de absoluta precariedad económica del obligado o de total carencia de ingresos, lo que no es el caso pues el obligado contaba con ingresos suficientes y no se acredita su disminución tal y como se desprende de todo lo actuado y razonado, manteniéndose en la cuantía que viene fijada al mes en concepto de alimentos en la sentencia de fecha 14 de enero del 2015 con sus correspondientes actualizaciones, siendo el pronunciamiento recurrido ajustado a derecho, y la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo correcta y ponderada, no demostrándose que haya incurrido en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, y por tanto ha de ser respetada, rechazándose el intento del apelante de sustituir el criterio objetivo e imparcial por el Juez de Instancia por el suyo propio, y debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses pues de un nuevo examen de las pruebas practicadas en los autos, esta Sala llega a las mismas conclusiones efectuadas por el Juez a quo en la sentencia objeto de impugnación Todo lo cual lleva a esta Sala a desestimar el recurso de apelación deducido y confirmar la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso deducido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Camilo representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales D. María del Carmen Saborido Diaz contra la sentencia de fecha trece de septiembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en autos de Juicio Verbal Especial ( Modificación de medidas nº 548 /15 , confirmamos íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/