Sentencia CIVIL Nº 472/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 802/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/031293
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2015/0031293
Recurso apelación concurso LEC 2000 / Apel.errek.konk.L2 802/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2 zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 420/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BORONDATE INDUSTRIAL GROUP S.L., BRANCHE INDUSTRIAL SL,
Luis Enrique y EUROBLOCKS MATERIALS SL
Procurador/a/ Prokuradorea: Dª CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A nº 472/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en trámite
de apelación el Rollo de Sala nº 802/2017, derivados de los autos de Incidente Concursal del art. 171 LC nº
420/2016, dimanante del concurso abreviado nº 876/2015, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, frente a
la sentencia de 2 de diciembre de 2016. El recurso se plantea por BORONDATE INDUSTRIAL GROUP, S.L.,
EUROBLOCKS MATERIALS, S.L., D. Luis Enrique y BRANCHE INDUSTRIAL, S.L. , representados por la
Procuradora de los Tribunales Dª CRISTINA INSAUSTI MONTALVO, asistida del letrado D. IÑIGO PASTOR
PINEDO. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao se dictó en autos de Incidente Concursal del art. 151 LC nº 420/2016, del Concurso Abreviado nº 876/2015, sentencia de 20 de junio de 2017 , cuyo fallo establece: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de calificación formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MF contrala concursada, EUROBLOCKS MATERIALS S.L., BRANCHE INDUSTRIAL S.L.

y D. Luis Enrique , y así: 1.- Declarar CULPABLE el concurso de la mercantil BORONDATE INDUSTRIAL GROUP, S.L. por concurrir la causa prevista en el art. 164.2.5º LC .

2.- Declarar afectado por la calificación a administrador único de la concursada, EUROBLOCKS MATERIALS S.L., cuyo socio y administrador único es BRANCHE INDUSTRIAL S.L., administrada y representada a su vez por D. Luis Enrique .

3.- Inhabilitar a D. Luis Enrique por un plazo de TRES AÑOS desde la firmeza de esta resolución, para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

4.- Condenar a las mercantiles EUROBOLKS MATERIALS S.L., BRAN CHE INDUSTRIAL S.L. y a D.

Luis Enrique a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa.

5.- Condenar a D. Luis Enrique a la cobertura del déficit concursal en la cantidad de 304.078,61 €.

6.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación, en primer lugar, por la representación de D. Carlos y Dª Sonsoles , en el que se alegaba: 2.1.- Infracción legal por falta de motivación de la sentencia y de las razones por las que se califica el concurso como culpable, así como incorrecta valoración de la prueba 2.2.- Infracción del art. 164.2.5º de la Ley Concursal al calificar el concurso como culpable en lugar de fortuito.

2.3.- Infracción de los arts. 172.2.1 y 172 bis de la Ley Concursal , por declarar personas afectadas a todos los recurrentes.

2.4.- Infracción del art. 172 bis de la Ley Concursal por declarar la responsabilidad concursal de D. Sr.

Luis Enrique , al que se condena indebidamente a cubrir el déficit.

3 .- Admitido el recurso mediante resolución de 26 de julio de 2017, se formuló oposición por el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 1de diciembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 802/2017 de Registro , designándose como magistrado ponente a D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, .

5 .- En providencia de 19 de diciembre se considera innecesaria la celebración de vista, que tampoco habían solicitado las partes.

6.- En providencia de 16 de enero de 2018 seseñala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 13 de marzo.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del recurso 8.- En el concurso de BORANDATE INDUSTRIAL GROUPS.L. se ha calificado el concurso como culpable por concurrir salida fraudulenta de bienes del art. 164.1.5º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ), declarando personas afectadas a su administrador social, Euroblocks Materials S.L. y al socio y administrador única de esta última, Branche Industrial S.L. que a su vez actúa a representada por D. Luis Enrique .

9.- Recurren todos ellos y la concursada, considerando que no concurre la razón por la que el concurso se declara culpable, solicitando se declare fortuito, cuestionando además la condena al déficit concursal con base en el art. 172 bis LC .

10.- Se opone al recuso exclusivamente el Ministerio Fiscal, puesto que la Administración Concursal no lo ha contestado.



SEGUNDO .- Sobre la salida fraudulenta de bienes 11.- La sentencia recurrida aplica la presunción del art. 164.1.5º LC que permite calificar el concurso como culpable si '- durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos '. Entiende que los pagos hechos por la concursada a otras empresas que considera son del mismo grupo, como EB RIM y EB TRENEKA por importe de 304.078,61 € carecen de causa, y que pagos recibidos de otra empresa, Branche Industrial S.L., no justifican esas salidas.

12.- La parte apelante cuestiona ese razonamiento, entendiendo que no hay motivación suficiente y que la prueba está defectuosamente valorada. La primera alegación la predica igualmente de otros apartados de la sentencia, como las personas afectadas, o la responsabilidad por el déficit prevista en el art. 172 bis, que estima insuficientemente razonada por la sentencia recurrida.

13.- El art. 120.3 de la Constitución (CE ) dispone que ' Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública '. Aplicando tal exigencia constitucional, el art. 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) exige motivar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Añade la norma que es preciso que la motivación incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica de la razón.

14.- El Tribunal Constitucional ordena una motivación exhaustiva, que no está reñida con la brevedad ( SsTC 192/1987, RTC 1987 192 o 181/1998 , RTC 1998 181), siempre que se apoyen en razones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, sin que sea precisa una extensión mínima si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada ( SSTC 174/1987, RTC 1987 174 o 14/1991 , RTC 1991 14), incluso en supuestos de motivación por remisión ( SsTC 146/1990, RTC 1990 146 o 175/1992 , RTC 1992 175).

15.- En el mismo sentido la STS 251/2013, de 24 abril, rec. 2063/2010 , que cita la STS 791/2011, de 1 de noviembre, rec. 905/2009 , o la de 18 de junio de 2013, rec. 368/2011, que recuerda que no puede confundirse falta de motivación con desacuerdo con la motivación, lo que reitera la STS de 30 de julio 2013, rec. 87/2011 . La razón se expone en la STS 884/2010, de 21 diciembre, rec. 71/2007 , que señala que tal motivación cumplir una doble función: ' la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos '.

16.- En la sentencia recurrida se justifica la aplicación del art. 164.1.5º LC por los abonos sin causa que se dicen verificados desde la entidad concursada a otras dos del grupo durante el año 2014, pese a encontrarse estas últimas en situación de concurso declarado y ser abonos que, por tanto, sería irrecuperables.

No se incurre, por tanto, en el defecto denunciado, porque las razones se explican, aunque haya sido de forma sucinta.

17.- La recurrente lo discute alegando que en realidad el elemento desencadenante de la insolvencia es la derivación de responsabilidades que hace la Tesorería General de la Seguridad Social desde Laser Lan a la concursada, Borondate Industrial Group. En su opinión no hubo tales salida fraudulentas, otras empresas del grupo realizaron aportaciones a Borondate, el saldo negativo teniendo en cuenta ambas partidas sólo alcanza 4.859,61 €, cifra tan modesta que no pudo agravar ni generar la insolvencia.

18.- Opone para justificarlo el informe pericial elaborado por D. Indalecio , auditor censor de cuentas, que obra en folios 229 y ss del tomo I de los autos. Es cierto que nada dice la sentencia recurrida al respecto.

Pero debe concluirse, a la vista de sus indicaciones, que se basa en la existencia de un saldo favorable porque incluye abonos hechos por otra sociedad, Branche Industrial, que realizó abonos a Borondate de 299.219 € (folio 233). Sin embargo esos abonos no justifican los pagos realizados por la concursada a EB RIM y EB TRENEKA, cuya falta de causa justifica la apreciación de la causa de calificación culpable.

19.- Dice la recurrente que las salidas injustificadas a tales sociedades encontraban su contrapartida en entradas de otras sociedades del mismo grupo por valor equivalente. Si así se operaba, alguna razón debía haber tanto para los abonos que hizo Borondate a sociedades que habían sido declaradas en concurso en 2014 y que un año después tienen que provisionarse ante la imposibilidad de recuperarse. No se ha explicado cual sea, y no las justifica la recepción de abonos de otras empresas del grupo, cuya explicación tampoco se facilita de modo que no puede apreciarse la razón de que sean 'contrapartida'.

20.- La pretendida falta de intencionalidad de la administración social de la concursada no se aprecia, porque no es precisa, como ha vuelto a insistir la STS 296/2016, de 22 de abril , al indicar que ' La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan '. Basta por tanto con la conciencia o conocimiento que se origina un perjuicio, para que pueda aplicarse la presunción de culpabilidad, y forzosamente hubo de haberla cuando la administración social era conocedora de que las empresas a las que se realizaron los pagos sin contraprestación o justificación estaban declaradas en concurso y por lo tanto era más que complicada la eventual devolución de dichas cantidades.

21.- Mantiene la recurrente que puesto que en septiembre de 2014 EB Rim entró en liquidación el 19 de septiembre de 2014, una vez suspendías las facultades de los administradores sociales, todo movimiento de capital que tuvo lugar a partir de esa fecha se hizo con la autorización de la Administración Concursal. Sin embargo en esta pieza no se dilucida la responsabilidad de tal administración concursal, sino la de quienes dirigían Borondate, que fueron quienes decidieron realizar los abonos a EB Rim. Que esta sociedad aceptara los pagos sin causa no exculpa ni justifica la decisión de la administración social de Borondate.

22.- En cuanto a EB Treneka, se sostiene que antes de la declaración de concurso de esta última entidad se adeudaban 29.876,32 €, que sólo se incrementan en 946,02 € más tras dicha declaración. Tal circunstancia no oscurece que la razón de que se aplique la presunción del art. 164.1.5º LC es que los pagos realizados a EB Treneka no están justificados ni se explican sus razones.

23.- En cuanto a la influencia que tenga la calificación fortuita del concurso de Laserlan, que se presenta como razón para no apreciar la salida de bienes, es cierto que evidencia lo que ya se indicaba por las partes, es decir, la existencia de un contrato de maquila que benefició a la concursada. Pero tal circunstancia tampoco aparta que se hicieron pagos indebidos a EB Rim y EB Treneka por importe de 273.256 y 30.822 € respectivamente.

24.- En definitiva, por las razones expuestas el art. 164.1.5º LC es de aplicación, la conciencia de que con ello se perjudicaba existió y por todo ello debe ser desestimado este motivo del recurso.



TERCERO .- Sobre las personas afectadas por la calificación 25.- En cuanto a las personas afectadas conforme al art. 172.1.2º LC , sostiene la apelante que no puede extenderse más allá de la administradora social, Euroblocks Materials S.L., pues la sentencia recurrida trasciende de la misma y extiende la afectación al socio y administrador única de esta última, Branche Industrial S.L., y al administrador social de esta última, D. Luis Enrique .

26.- Como apunta el recurso, la cuestión ha sido resuelta al haberse planteado la calificación culpable de otras empresas del grupo. Así en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 195/2017, rec. 469/2017 , cuyo fundamento jurídico 5º dijo ' Conforme a lo previsto en el anterior precepto, entendemos que ni la sociedad Branche Industrial SL, y tampoco Luis Enrique , pueden ser declaradas personas afectadas por la calificación. La sociedad Branche Industrial, ostenta el cargo de administrador único de la que a su vez es la sociedad administradora y socia mayoritaria de la concursada(Grupo Industrial Eb Rotomulding), sin que por parte del Mº Fiscal, más allá de poner de manifiesto los vínculos societarios que las unen, se haya realizado justificación alguna en orden a acreditar, que tal sociedad, haya ejercido, o tomado decisiones en calidad alguna de las personas que legalmente pueden ser declaradas afectadas por la calificación. Por lo que se refiere a Luis Enrique , el Mº Fiscal interesa su declaración de persona afectada en su condición de apoderado de la mercantil Branche Industrial y la sentencia de instancia le declara persona afectada por la calificación en su condición de administrador solidario de dicha mercantil, condición que es la que parece que ostentaba '.

27.- Añadíamos en tal resolución que '- lo cierto es que ni una ni otra condición, tiene su encaje dentro de las personas relacionas en el art. 172, pues no es apoderado, ni administrador de la concursada, sino en su caso de la sociedad que administra a la concursada, sin que esta conexión societaria y a falta de cualquier otra justificación, permita concluir que el mismo, ostentara cualquier poder de decisión sobre el patrimonio de la concursada, y por tanto no puede ser declarada persona afectada por la calificación, pues no hay que olvidar que el art. 172 es una norma sancionadora que impone a los afectados por ella una sanción civil, la inhabilitación para administrar, la pérdida de sus derechos económicos en el concurso y una eventual responsabilidad civil por deuda ajena, por lo que se debe excluir toda interpretación expansiva '. Aplicando tal doctrina a este caso, y siendo idéntica la situación, es procedente acoger el recurso y apartar la consideración de personas afectadas de Branche Industrial S.L. y D. Luis Enrique .



CUARTO.- Sobre los requisitos para la condena al déficit concursal 28.- Finalmentesostiene la parte recurrente la improcedencia de aplicar el art. 172 bis porque la sentencia no contiene una justificación añadida que lo permita, desoyendo la exigencia de la STS 772/2014, de 12 enero de 2015, rec. 473/2013 , que dispuso la jurisprudencia al respecto con tal exigencia que no concurre.

29.- Efectivamente tal jurisprudencia dispone dicha exigencia, como ha dicho la sentencia mencionada y luego la STS 275/2015, de 7 mayo, rec. 1563/2013 . La propia sentencia apelada lo admite, citando extensamente la STS 650/2016, de 3 de noviembre, rec. 725/2014 , que mantiene tal necesidad de una 'justificación añadida'.

30.- La jurisprudencia, desde la STS 772/2014, de 12 enero 2015, rec. 473/2013 , luego mantenida en STS 421/2015, de 22 julio, rec. 1701/2013 , 650/2016, de3 noviembre 2016, rec. 725/2014, 719/2016, de 1 diciembre, rec. 1015/2014, y 203/2017, de 29 marzo, rec. 1579/2014, explica que la responsabilidad del art.

172 bis LC tiene naturaleza resarcitoria. Además ' no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen 'automático' de responsabilidad, sino que es precisa esa 'justificación añadida' a que hace referencia el recurrente ', según la primera de la sentencias citadas.

31.- Nada hay en la resolución apelada en tal sentido. Tampoco la Administración Concursal lo expresa ya que no contesta al recurso de apelación. Finalmente el Ministerio Fiscal no menciona la cuestión. De esta forma lo que plantea el recurrente concurre, pues se produce infracción de la jurisprudencia cuando no se exponen las razones por las que, además de la calificación culpable, procede la condena al déficit del art.

172 bis.

32.- Ha de acogerse por tanto el recurso y dejarse sin efecto el pronunciamiento de condena conforme al art. 172 bis.



QUINTO.- Depósito para recurrir 33.- Conforme a la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la restitución a la parte apelante del depósito consignado para recurrir.



SEXTO.- Costas 34.- A la vista del art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª CRISTINA INSAUSTI MONTALVO, en nombre y representación de BORONDATE INDUSTRIAL GROUP, S.L., EUROBLOCKS MATERIALS, S.L., D. Luis Enrique y BRANCHE INDUSTRIAL, S.L., frente a la sentencia de 20 de junio 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en el Incidente Concursal del art.

171 LC nº 420/2016 dimanante del concurso abreviado nº 876/2015.

II.- REVOCAR en parte la citada sentencia, cuyo fallo dirá: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de calificación formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MF contrala concursada, EUROBLOCKS MATERIALS S.L., BRANCHE INDUSTRIAL S.L.

y D. Luis Enrique , y así: 1.- Declarar CULPABLE el concurso de la mercantil BORONDATE INDUSTRIAL GROUP, S.L. por concurrir la causa prevista en el art. 164.2.5º LC .

2.- Declarar afectado por la calificación al administrador único de la concursada, EUROBLOCKS MATERIALS S.L.

3.- Condenar a la mercantil EUROBOLKS MATERIALS S.L., a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

4.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

III.- DECRETAR la restitución a la parte apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0802 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.