Sentencia CIVIL Nº 472/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 472/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000472/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA

Autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) - 000832/2018

SENTENCIA Nº 472/2019

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

========================================

En ELCHE, a veintiseis de septiembre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio verbal de desahucio por precario nº 832/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Araceli y D. Teodoro, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador D. Luis Miguel Alacid Baño y defendidos por la Letrada Dª. María Asunción Mayoral Sánchez, y como parte apelada, 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', representado por el Procurador D. Vicente Antonio Miralles Morera y defendido por el Letrado D. Marc Vallés Fontanals.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 12 de marzo de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador D. Vicente Antonio Miralles Morera, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, contra D. Teodoro, representado por el Procurador D. Antonio Diez Saura y Dña. Araceli, declarando que los mismos carecen de derecho para poder ocupar la vivienda relacionado en la presente sentencia, habiendo lugar al desahucio de la misma, condenando a los demandados a dejar la misma libre, vacua, expedita y a disposición de la parte actora en el plazo que solicite la parte actora desde la firmeza de la sentencia, procediendo al lanzamiento en el caso de no abandonar la vivienda voluntariamente dentro del plazo conferido, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento'.

Segundo.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los Procuradores D. Alejandro Córdoba Esteban y D. Antonio Díez Saura, en nombre y representación de Dª. Araceli y D. Teodoro, siendo admitido a trámite.

Tercero.-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', emplazándole por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. Vicente Antonio Miralles Morera presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 472/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2019.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

Dª. Araceli y D. Teodoro interponen recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, al no haber tomado en consideración el Juzgador 'a quo' que ocupan la vivienda desde 2013 por autorización de su anterior inquilino, sin que la entidad bancaria haya reclamado su abandono durante más de cinco años desde que adquirió su propiedad, lo que supone un reconocimiento de la ocupación legítima de la Sra. Araceli y el Sr. Teodoro. Subsidiariamente, solicita que se les conceda un alquiler social, pues residen en la vivienda seis miembros de la familia y se encuentran en situación de emergencia y vulnerabilidad económica.

'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' se opone a dicho recurso, dando por reproducidos los fundamentos de la resolución impugnada, al no haberse practicado prueba alguna que justifique el título que legitime la ocupación de la vivienda por los demandados, sin que esta parte haya prestado su consentimiento expresa o tácitamente.

Segundo.-Acción de desahucio por precario. Error en la valoración de la prueba.

La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, configura un nuevo proceso de precario cuya principal característica radica en la supresión de su concepto de juicio sumario y, por ello, de la limitación de los medios de prueba contenida en la legislación procesal derogada ( LEC 1881). En la actual Ley, el artículo 250.1.2 establece este juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda 'la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla', lo que implica que dentro de dicho proceso podrá discutirse el derecho a poseer y el propio título posesorio que ampara al demandado, dejando para otro tipo de procedimientos declarativos las discusiones sobre la propiedad de las fincas o la exactitud o no de los derechos en los que base la posesión el demandado en precario.

En consecuencia, para que pueda prosperar la acción de desahucio por precario deben concurrir necesariamente tres requisitos, como ya resaltábamos en la SAP Alicante (Sección 9ª) de 13 de mayo de 2015: 1): legitimación activa (título del que derive la posesión real); 2) identificación de la finca; y 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga en precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real). La falta de cualquiera de ellos determina la desestimación de la acción.

También por sus especiales características, el juicio por precario presenta unas reglas determinadas de carga de la prueba, de tal manera que ' En los juicios de desahucio por precario bastará al actor con probar su titularidad sobre el predio y la posesión del demandado, y a éste le incumbirá la justificación de la causa jurídica que ampara su posesión' ( SAP. Alicante, Sección 9ª, de 16 de noviembre de 2015. Rollo 422/15).

Y analizando los documentos obrantes en autos, no puede sino confirmarse la sentencia apelada por sus propios y acertados razonamientos, que se integran en esta resolución, pues ningún medio de prueba se ha practicado a instancia de la parte a la que le incumbe la carga de la prueba, esto es, la demandada ( art. 217.3 LEC), para justificar que tiene título legítimo de la posesión de la vivienda reclamada, habiéndose limitado a manifestar que fueron autorizados verbalmente para ocupar la vivienda por el anterior inquilino, sin identificar siquiera quién sea esta persona, lo que además carece de base fáctica pues, como indica la sentencia, los demandados manifiestan habitar la vivienda desde el año 2013 cuando la entidad demandante adquirió su derecho de propiedad sobre la misma en el año 2009 (título de dación en pago de deudas otorgado por escritura pública de 28 de mayo de 2009, según el documento nº 4 de la demanda).

En definitiva, no se discuten en este proceso los dos primeros requisitos jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción de desahucio por precario, a saber: la titularidad de la finca por parte de la actora y la realidad física de la finca, cuestiones aceptadas de forma pacífica por la parte demandada, así como la posesión de la propia demandada.

Sin embargo, la parte apelante no ha acreditado su título posesorio, ni ha desvirtuado las valoraciones probatorias sobre esta cuestión de la sentencia de primera instancia.

Es más, esta Sala se ha pronunciado sobre cuestiones semejantes a las planteadas en este procedimiento.

Así, en la sentencia nº 501/18, de 8 de noviembre, en un supuesto en que la demandada basaba su derecho a ocupar la vivienda en el pago de algunos recibos de suministros y de la comunidad de propietarios, indicamos: ' Independientemente de lo expuesto en la instancia sobre la naturaleza de esos recibos, lo cierto es que como recuerda la STS de 29 de junio de 2012 esta Sala ha declarado, en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras, como las de 30 noviembre 1964 , 21 noviembre 1967 , 22 marzo y 8 mayo 1968 y 30 octubre 1986 , que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler.

SÉPTIMO.- Procede por ello la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y la estimación del de casación interpuesto por la representación procesal de las demandantes doña Estela, doña Eufrasia y doña Laura, por razón de interés casacional, al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala, y reiterar, a los efectos previstos en el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como doctrina jurisprudencial, que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos'.

Y en la sentencia de 13 de noviembre de 2007 declaramos: ' En el presente caso ha quedado acreditado y no es discutido por la parte demandada, por lo que reconoce implícitamente que el actor ostenta la propiedad del inmueble en cuestión; limitándose a negar que se encuentre en precario, pues dice que si bien hasta el año 2004 estuvo en los locales en precario, a partir de dicho año existe un contrato de arrendamiento verbal entre ellos y que ha pagado rentas durante los años 2004 y 2005. Corresponde la carga de la prueba de la existencia del pretendido arrendamiento, así como del pago de rentas, al demandado, quien además goza de la facilidad probatoria para acreditar tal pretensión, así la STS de 8 de marzo de 1968 señala sentencias de este Tribunal de 20 de diciembre de 1902 , 17 de abril de 1956 y 6 de febrero de 1958 , entre otras>'.

Igualmente debe rechazarse la existencia de un consentimiento tácito de la ocupación por parte de la entidad bancaria por no haber reclamado su desalojo desde su adquisición hasta la presentación de la demanda en julio de 2018, exigiendo la jurisprudencia para tener por renunciado un derecho que el acto del cual pretende deducirse dicha conclusión revista, en cuanto a la forma, ' las características de ser clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, admitiéndose, no sólo la forma escrita y expresa, sino también la tácita, mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos' ( STS. de 16 de octubre 1987 y las que en ella se citan), sin que la ausencia de reclamación durante el periodo indicado pueda ser interpretado en los términos pretendidos, máxime cuando en fecha 26 de agosto de 2014 se interpuso denuncia contra las personas que venían ocupando la finca en cuestión (documento nº 5 de la demanda).

Tercero.-Especial vulnerabilidad y acceso a una vivienda digna.

Las alegaciones realizadas al respecto por la parte demandada no pueden tener incidencia alguna en el sentido de la presente resolución, habiendo declarado esta Sección en la sentencia nº 283/2018, de 11 de junio: ' Se opone la infracción del derecho a una vivienda digna. Sin embargo, no puede accederse a la pretensión del apelante, basada en la carencia de recursos económicos, pues al estar correctamente aplicados en la sentencia de instancia los artículos 250.1.7 º y 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni la alegación del artículo 47 de la Constitución , ni la petición de formalización de un alquiler social, impiden dejar sin efecto el pronunciamiento judicial, sin perjuicio de los acuerdos que, sobre el último extremo apuntado, puedan alcanzar con la parte actora, cuestión que excede del cometido de este Tribunal.

El derecho a la vivienda recogido en el artículo 47 de la Constitución Española , artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos económicos, Sociales y Culturales , o la función social de la vivienda, según la Ley 2/2017 de la Generalitat Valenciana, no son argumentos jurídicos idóneos para combatir el título de dominio de la parte demandante en esta vía civil'.

Y en la sentencia nº 471/17, de 12 de diciembre: ' Ciertamente, el derecho a una vivienda digna tiene encaje constitucional y también es cierto el amparo que en determinadas circunstancias el TEDH ha dado en virtud del tal derecho.

Sin embargo, al Juez le corresponde aplicar la Ley y carece de facultades para llevar a cabo políticas sociales al margen de la misma'.

Por ello, únicamente cabrá la aplicación, en su caso, de lo dispuesto en el art. 441.1 bis, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducido por la Ley 5/2018, de 11 de junio, según el cual 'En todo caso, en la misma resolución en que se acuerde la entrega de la posesión de la vivienda al demandante y el desalojo de los ocupantes, se ordenará comunicar tal circunstancia, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados, a los servicios públicos competentes en materia de política social, para que, en el plazo de siete días, puedan adoptar las medidas de protección que en su caso procedan'.

En definitiva, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados razonamientos.

Cuarto.-Costas procesales de la alzada

De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Como pone de manifiesto la sentencia de esta Sala nº 1/2019, de 14 de enero: ' En cuanto a las costas, aunque la recurrente litigue por el turno de oficio con derecho al beneficio de justicia gratuita, ello no es óbice para que se impongan las costas, sin perjuicio de que las mismas no puedan ejecutarse, salvo que venga a mejor fortuna en el plazo legalmente establecido'.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Dª. Araceli y D. Teodoro, representados por el Procurador D. Luis Miguel Alacid Baño, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2019 recaída en los autos de juicio verbal de desahucio por precario nº 832/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

9