Sentencia CIVIL Nº 472/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1029/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 1029/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 1816/14
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Córdoba
SENTENCIA Nº 472/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.
En Córdoba, a diez de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 17 de abril de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 1816/2014, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de Córdoba, a instancia de D. Juan Ignacio , representado por el Procurador
SRA. MARTÓN GUILLÉN y asistido del Letrado SR. CASTEJÓN MONTIJANO, contra FCC CONSTRUCCIÓN,
S.A., representada por el Procurador SRA. NOVALES DURÁN y asistida del Letrado SR. TRABAJA GUIJARRO,
habiendo sido en esta alzada parte apelante FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. y designado ponente D. Víctor Manuel
Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 17 de abril de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 1816/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario, interpuesta por la Procuradora Sra. Martón Guillén, en nombre y representación de D. Juan Ignacio , contra la mercantil FCC CONSTRUCCION S.A., debo condenar y condeno a la referida demandada a abonar al actor la suma de 35.71281 € , con abono de los intereses desde la fecha de interpelación judicial, todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 7 de junio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 17 de abril de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 1816/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba. Dicha resolución estima parcialmente la acción de responsabilidad contractual y condena a la demandada al pago de 35.71281 euros. El recurrente aduce la falta de legitimación activa de D. Juan Ignacio , la vulneración del art. 1098 CC y el error en la valoración de prueba.



SEGUNDO: LEGITIMACIÓN ACTIVA DE D. Juan Ignacio .

El recurrente cuestiona la legitimación activa de éste, afirmando que la finca que habría perdido valor como consecuencia de supuesto incumplimiento de la demandada no es solo propiedad de aquél, sino que se trata de un condominio que comparte con D. Alejo , no ejercitando una acción de cumplimiento contractual, sino derivada de la disminución del valor de la propiedad, sin que el actor haya indicado en ningún momento que actuara en beneficio de dicha comunidad.

El motivo parte de un error de concepto. Ninguna duda cabe que se ejercita una acción de incumplimiento contractual. En la demanda, la legitimación activa de D. Juan Ignacio se funda en la demanda en que 'convino con la demandada las condiciones de dicha ocupación', mientras que la pasiva de la demandada en que 'aceptó cumplir las condiciones pactadas con mi representado'. Dentro de los fundamentos de derecho materiales, se alude en todo momento a 'las obligaciones que nacen de los contratos' y a la 'responsabilidad en caso de incumplimiento de las obligaciones', con expresa mención al art. 1101, 1106 y 1107 CC.

El art. 10 LEC atribuye la legitimación a los titulares de la relación jurídica controvertida. Ejercitándose una acción de incumplimiento contractual, los titulares de la relación jurídica controvertidas son las partes en el contrato, tal y como resulta de lo previsto en el art. 1257.1 CC. En consecuencia, no hay duda de la legitimación activa de D. Juan Ignacio .



TERCERO: VULNERACIÓN DEL ART. 1098 CC.

Según el recurrente, se vulnera dicho precepto, al no habérsele dado la oportunidad de proceder a la reparación in natura, exigiendo una reparación por equivalencia.

Tampoco tiene razón el recurrente en este punto, al partir el razonamiento nuevamente de un error. El actor no pretende una reparación por equivalencia, que es a la que se refiere el art. 1098 CC. Según este precepto, el deudor en una obligación de hacer esta obligado a ejecutar la acción objeto de aquélla. Si no lo hace, esa obligación se convierte en dineraria, valorándose el coste de lo que se ha dejado de ejecutar. Pero en este caso, el actor no pretende el abono de una cantidad equivalente al valor de la prestación que ha dejado de ejecutar, sino que exige una prestación distinta. Reclama una indemnización de perjuicios al amparo del art. 1101 CC. El hecho 4º de la demanda es particularmente ilustrativo, donde se indica que el costo de la operación de reponer el suelo a su estado original sería como mínimo de 420.000 euros, lo que haría antieconómica la reparación a la vista del valor de mercado del terreno, motivo por el cual opta por reclamar como indemnización la pérdida de valor de las hectáreas afectadas, que ascendía a 75.328 euros.

Por tanto, también se desestima este motivo.



CUARTO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Sostiene el recurrente, que la Juzgadora a quo ha valorado incorrectamente la prueba, considerando aquél que cumplió con su obligación de reponer el terreno a su estado anterior a la celebración del contrato.

Se adelanta que la valoración que efectúa este Tribunal es coincidente con la del Sra. Magistrado-Juez de Instancia, sin que de lo alegado en el recurso se advierta error alguno que permita disentir de la decisión contenida en la resolución recurrida. Al respecto conviene recordar que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación.

Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgador de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente.

La determinación de la adecuada realización de las labores de reposición del terreno y de la disminución del valor del terreno, en su caso, es una cuestión de carácter eminentemente técnico. Para ello, el Juzgador cuenta con varios informes periciales: a) el realizado por el Perito Sr. Apolonio a instancia de la parte actora; b) el llevado a cabo por el Perito Sr. Armando por cuenta de la demandada; y c) el ejecutado por el Perito Sr. Arturo a requerimiento judicial.

El Tribunal Supremo ha indicado hasta la saciedad que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juzgador (SS 9-10-81; 19-10-82; 13-5-83; 27-2, 8-5, 10-5, 25-10 y 5-11-86; 9-2, 25-5, 17-6, 6, 15 y 17-7-87; 9-6 y 12-11-88; 11-4, 20-6 y 9- 12- 1989, entre muchas otras), sin que existan reglas generales preestablecidas que rijan el criterio estimativo. No obstante, existen ciertas pautas que permiten formar la sana crítica del Juzgador, criterios que también han sido puestos de manifiesto por el Tribunal Supremo en distintas sentencias. La sana crítica no puede confundirse con la mera intuición del Juzgador, sino que la valoración de los informes periciales exige una fundamentación y para llevar a cabo ésta existen una serie de pautas o elementos, que son los siguientes: 1.- Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptarse el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1994).

2.- Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 8793).

3.- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 (RJ 1995, 179).

4.- La cualificación y competencia profesional de los peritos que los hayan emitido.

5.- Las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes. En este sentido la STS 31 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2542) afirma que 'ante la disparidad de los criterios expuestos entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad ( Sentencia de la Sala Quinta de 5 de Abril de 1.982)'.

Contrapuestos con carácter general los tres informes, se pueden extraer las siguientes conclusiones: 1.- Los argumentos que se contienen por separado en cada uno de ellos son, en principio, válidos para alguien no técnico en la materia como el Juzgador, apreciándose un grado de fundamentación similar en los mismos, por lo que, con arreglo a este parámetro, su valoración es parecida.

2.- El criterio mayoritario de los peritos (actor y judicial) aboga por la deficiente reposición del terreno realizado por la demandada, frente al criterio del perito de la demandada. Es cierto que el perito de la parte actora y el judicial discrepan sobre la cuantificación de la indemnización, pero la parte actora se ha aquietado sobre esta cuestión en el recurso.

3.- En este punto, sí se advierte una diferencia entre los distintos informes, ya que el Perito Judicial llevó a cabo 2 calicatas de 2 metros de profundidad en el terreno propiedad del actor (una en la zona repuesta por la demandada y otra en la que no fue objeto del contrato) para observar los diferentes horizontes existentes en el suelo. El Perito Judicial también recogió muestras representativas del terreno tanto en la zona afectada como de la zona sin afección a distintos niveles de profundidad para poder hacer las correspondientes comparaciones entre otras dos zonas (cárcava y zona exterior de afección), remitiéndolas a un laboratorio homologado para su análisis y determinación de sus propiedades. Estas circunstancias hacen que el informe del Perito Judicial debe ser especialmente valorado en este apartado.

4.- Por lo que se refiere a su cualificación, los peritos tienen una cualificación similar. El del actor y el perito judicial son ingenieros agrónomos superiores, mientras que en el informe del perito de la parte demandada consta 'Ingeniero Técnico Agrícola & Ingeniero Superior Agrónomo'. Por tanto, todos ellos tienen una cualificación más que suficiente para analizar con rigor las cuestiones técnicas discutidas.

5.- Conforme al último criterio, cobra especial relevancia el informe del Perito Sr. Claudio .

Teniendo todo ello en cuenta, debe confirmarse la resolución recurrida, que sigue el criterio del perito judicial.

Ninguno de los argumentos esgrimido en el recurso desvirtúa la anterior conclusión.

En primer lugar, alude a un error del perito judicial a la hora de valorar la analítica del laboratorio. Sin embargo, nada preguntó al perito judicial en el acto del juicio sobre ésta cuestión a fin de que éste hubiera podido pronunciarse al respecto.

En segundo lugar, insiste en que un 1 % de pendiente es una cifra óptima, frente al 5 % que indica el perito judicial. Sin embargo, no deben hacerse razonamientos genéricos, sino aplicados al caso concreto, siendo la obligación de la demandada la reposición del terreno al estado anterior al contrato.

Por último, el recurrente insiste en la inundación ocurrida el 16 de agosto de 2010, estando el terreno en 'perfecto estado' desde la intervención de la demandada hasta esa fecha. No obstante, se trata de una simple hipótesis del perito de la demandada, siendo insuficientes las fotografías aéreas anteriores y posteriores a esa fecha para poder determinar los efectos de la inundación sobre el terreno. Es cierto que el perito judicial manifestó en el acto del juicio que no había tenido en cuenta esa variable, pero no lo es menos que en su informe se indica (página 5) que en una ortofotografía de 2009 se 'observa unas zonas de encharcamiento en zona donde la pendiente ha sido modificada sensiblemente', es decir, con anterioridad a la referida inundación.

Por otro lado, si tan relevante era la citada inundación, bien pudo interesar la ampliación de la prueba pericial judicial propuesta por la actora en el sentido de que el citado perito analizara específicamente los posibles efectos de la misma, sin que tampoco hiciera uso de la posibilidad prevista en el art. 347.1.4 LEC.

En consecuencia, se mantiene la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia.



QUINTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. contra la sentencia de 17 de abril de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 1816/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.