Sentencia CIVIL Nº 472/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 524/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 472
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. José Pablo Martínez Gámez
En la ciudad de Jaén, a nueve de Mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 665 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
1 de Úbeda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 524 del año 2018, a instancia de D. Epifanio y Dª
Africa , representados en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Francisco R. Perales Medina, y
defendidos por la Letrada Dª. Amparo Oya Casero; contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representado en
la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Benítez Garrido, y defendido por el Letrado
D. José Moreno Aguilera.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Úbeda, con fecha 3 de Octubre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO la demanda interpuesta por Epifanio y Africa representados por el Procurador de los Tribunales Francisco Ramón Perales Medina contra, BANCO MARE NOSTRUM S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales María Teresa Benítez Garrido y en consecuencia: 1º.- DECLARO la NULIDAD de la cláusula suelo , incluida dentro de la cláusula financiera primera 'D) Intereses ordinarios' de la escritura de préstamo hipotecario de 20 de julio de 2010 , en la parte en la que establece ' En cualquier caso la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,5% nominal anual' .

2º.- BANCO MARE NOSTRUM S.A abonará a los actores el importe indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula suelo desde la celebración del contrato hasta la fecha de interposición de la demanda . Tal cantidad será determinada en ejecución de sentencia.

3º.- Asimismo BANCO MARE NOSTRUM S.A abonará a los actores las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula durante la tramitación del presente procedimiento y las que con posterioridad se hayan devengado . Tales cantidades serán determinadas en ejecución de sentencia.

4º.- BANCO MARE NOSTRUM S.A abonará a los actores el interés legal del dinero de las cantidades establecidas en el ordinal 2º y 3º del fallo de la presente resolución, desde sus respectivos cobros . Tales cantidades serán determinadas en ejecución de sentencia.

5º.- BANCO MARE NOSTRUM S.A deberá recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo declarada nula, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario al interés variable concertado con los demandantes contabilizando el capital que debió ser amortizado.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, solicitando la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de mayo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Se recurre por la parte demandada la sentencia que estima la demanda de nulidad de cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de julio de 2010, cuyo destino, según la misma era la refinanciación de operaciones, alegando en primer término errónea consideración de los prestatarios como consumidores en la valoración de la prueba en torno a la condición de consumidores de los demandantes, que la sentencia de instancia considera concurre en el caso de autos, mientras que la demandada insiste y reitera que no concurre, en base a la documentación interna aportada con la contestación a la demanda.

La sentencia de instancia estima que no se ha acreditado que no se trate de consumidores exponiendo: 'En el presente caso el contrato está concertado por los demandantes en su propio nombre, si bien la escritura de préstamo hipotecario no establece, como sí hacen muchas de dichas escrituras, la finalidad del préstamo. Frente a lo anterior, los demandantes durante su interrogatorio en el acto del juicio manifestaron que el préstamo tuvo como finalidad la cancelación de préstamos personales. Préstamos que a su vez fueron contratados para abonar una deuda a cargo de Epifanio con la Administración Tributaria y derivada del IRPF, así como para financiar unas obras que los actores hicieron en la que es su vivienda habitual. Asimismo, los actores manifestaron que fue la propia entidad demandada, o en concreto, una empleada de Caja Granada la que les ofertó la contratación de dicho préstamo, con la finalidad de disminuir la cuota que los demandantes abonaban por los préstamos personales previamente contratados.

Sostiene la entidad demandada que los actores suscribieron el préstamo hipotecario para refinanciar dos préstamos ICO concedidos para la construcción de un almacén de materiales y para la renovación de negocio. Sin embargo, tal alegación no ha resultado acreditada pues el demandante, Epifanio , manifestó durante su interrogatorio que desde 2008 no tiene actividad como empresario, y que nunca ha querido construir o comprar un almacén para materiales ni es cierto que los préstamos personales tuvieran como destino la renovación de un negocio que a dicha fecha carecía de actividad.

Aporta la entidad demandada correos electrónicos internos entre empleados de la entidad bancaria Caja Granada en los que dichos empleados manifiestan que la finalidad del préstamo es la de la construcción de un almacén y la renovación del negocio. Sin embargo, tales documentos son simplemente declaraciones o manifestaciones de empleados de la entidad bancaria prestamista que no han sido corroborados por otros elementos de prueba. En ningún momento se recogen declaraciones del propio demandante Epifanio ni de su esposa. Además, la entidad demandada podría haber presentado los contratos de préstamo personal concertados por el demandante ya que fueron suscritos con Caja Granada, hoy Banco Mare Nostrum, como declaró la testigo Celestina . Si el demandante realmente concertó dos préstamos ICO, la entidad demandada podría haber aportado copia de los referidos contratos, constatando la finalidad empresarial de los mismos, puesto que los referidos préstamos se solicitan ante las entidades bancarias. Así y de conformidad con las reglas de la carga de la prueba, con especial referencia a lo establecido en el artículo 217.7 de la LEC , cabe concluir que la parte demandada no ha acreditado la finalidad comercial de los préstamos personales que uno de los demandantes previamente concertó, y que fueron cancelados con el importe prestado por la entidad demandada en virtud de contrato de préstamo hipotecario.' Analizadas las actuaciones no puede sino concluirse que efectivamente, en el caso de autos, la entidad crediticia no ha probado lo que alega, esto es que los préstamos personales que se pretendían reunificar en uno sólo, en reflejado en la escritura de préstamo hipotecario tuvieran finalidad empresarial. Como bien dice la sentencia los documentos que se aportan, cuyo contenido niega frontalmente el demandante, son insuficientes para concluir que su destino fuera el negocio, que no consta siquiera exista, pues la profesión del demandante de electricista autónomo, no requiere la existencia de tal negocio ni de locales o naves. No se aportan los expedientes completos, sino documentos aislados, y varios sin siquiera con fecha, siendo como concluye la sentencia que la facilidad probatoria en este caso la tenía la demandada, con la aportación de esas pólizas de préstamo en cuestión, por más que hayamos dicho en reiteradas resoluciones que la prueba de la condición de consumidores recae en el que la alega.

Todo, lo que, en conclusión, lleva al rechazo del motivo del recurso.

Segundo.- Se discrepa en segundo lugar de la consideración de que la cláusula impugnada no fue negociada individualmente y que adolecía de falta de transparencia, para disentir en concreto de la valoración sobre el control de incorporación y sobre la negociación que se desprende de la documental aportada que se produjo en el supuesto de autos.

Sobre el control de transparencia basta citar la reiterada doctrina que ya hemos transcrito en múltiples resoluciones conocida por la entidad recurrente en la que entre otras conclusiones se sostiene que estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación; que la exigencia de transparencia impuesta por la directiva, exige que el contrato debe exponer 'de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste'. (...) En el caso concreto de las cláusulas suelo, decía la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , que debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': '(las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.

La sentencia de instancia explica de forma perfectamente razonada y razonable los fundamentos de su decisión en relación a la prueba practicada sobre el proceso de contratación, exponiendo con claridad las razones por las que concluye que fue impuesta, y que adolece de la falta de transparencia que examina y tales fundamentos no se desvirtuan por el recurso de apelación que lo que hace es valorar dicha prueba según su posición parcial en el pleito.

Es por ello que por los propios fundamentos de la sentencia que no inciden en error alguno, se debe también desestimar el motivo del recurso y con ello éste.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la L. E. Civil , las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Úbeda, con fecha 3 de octubre de 2017 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 665/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante y, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0524 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Úbeda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.