Sentencia CIVIL Nº 472/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 778/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 778/2018
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO Nº 60/2016
SENTENCIA Nº 472/2019
En la ciudad de Málaga a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
60/2016. Interpone recurso Dª Reyes , representada por la Procuradora Dª María José Moya Llorens y asistida
por el Abogado D. Ignacio Ochoa de Retana Gómez de Uribarri. Comparece como apelada 'ANDALUSIAN
JURIST S.L.', representada por la Procuradora Dª Mercedes Núñez Camacho y asistida por el Abogado D. José
María Hinojosa Soto.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de marzo de 2018, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª. Mercedes Núñez Camacho, en nombre y representación de ANDALUSIAN JURISTS, S.L., contra Dª. Reyes , y en consecuencia: 1.- CONDENO a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 122.000 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

2.- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 24 de junio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima la demanda presentada considerando acreditado la relación contractual de préstamo, la entrega del dinero, el importe pendiente de devolución y la subrogación de la parte demandante en la posición de la acreedora, y contra esa decisión se alza la representación de Dª Reyes , que no contestó oportunamente a la demanda, aduciendo que como mantuvo en sus conclusiones, que tendría que haberse estimado la falta de legitimación pasiva de mi mandante o en su defecto la falta de litisconsorcio pasivo necesario puesto que se remitió a los hechos controvertidos que resultaban de la contestación a la demanda de 'GOMEZ Y MOLINA JOYEROS' presentada en el pleito precedente, sosteniendo que 'su cliente' manifiesta que ' el préstamo efectivamente existió, como se ha reconocido anteriormente, pero en realidad se trataba de un préstamo que Doña Reyes solicitó para un amigo personal, Don Roman , a la sazón dueño y gerente de HOTEL LOS MONTEROS de Marbella que era gestionada por una sociedad denominada las DUNAS LAND S.L', existiendo pruebas más que suficientes de la intervención del Sr. Roman en el préstamo y por tanto la necesidad de que sea oído en este procedimiento, so pena de que le afecte una sentencia en la que no ha podido ser oído siendo un hecho probado, y no desvirtuado por la actora; que el préstamo se obtuvo para un tercero, el señor Roman , siendo éste el que recibe el préstamo, a través del endoso de la letra, y quién realiza la devolución del mismo. Añade que nos encontramos ante un contrato simulado, con simulación relativa en el que a a la apelante, el señor Roman , que manifiesta en el plenario que no quiere aparecer como prestamista en el préstamo, le solicita que le consiga un préstamo para él y acude a Don Valentín , como un letrado que presta dinero, a veces directamente el, y otras veces, las más a través de sociedades controladas directamente o indirectamente por él mismo, por lo que hay un contrato simulado entre WITHEWINGS INVERSIONES, S.L. y la apelante, y un contrato disimulado préstamo, se dice, realizado al señor Roman , quien recibe el préstamo y se obliga a devolverlo; y que, en cualquier caso, se trata de un contrato real que se perfecciona por la entrega del dinero por parte del prestamista al prestatario, conforme a los artículos 1740 y 1753 del Código Civil, siendo el caso que Dª Reyes recibe un cheque que no se ingresa en su cuenta, sino que se endosa al señor Roman , y recibe un cheque del señor Roman , que endosa al señor Valentín , por lo que su función es la de mera intermediaria a título fiduciario, entre prestamista y prestatario, por lo que nos reiteramos en que la relación procesal no puede estar perfectamente perfilada, en tanto no se traiga al señor Roman al proceso, por lo que procede estimar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Reitera, además, la excepción de cosa juzgada porque la anterior demanda se dirigió contra GOMEZ Y MOLINA JOYEROS S.L, y no contra Doña Reyes , ni contra D. Roman , pero frente a esta petición, mi cliente alegó la falta de legitimación pasiva, alegando que la relación, aunque a titulo fiduciario, nunca fue con GOMEZ MOLINA JOYEROS S.L, sino con Doña Reyes , como persona física, habiendo sido desestimada no porque se estimara la falta de legitimación pasiva de GOMEZ Y MOLINA JOYEROS S.L, sino por no considerar acreditada la existencia del préstamo.



SEGUNDO.- El artículo 456.1 de la LEC establece que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', por tanto el apelante que no ha contestado a la demanda podrá impugnar la sentencia por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, si fuera el caso que un hecho relevante no hubiese sido acreditado, pero siempre en relación con los hechos constitutivos de la pretensión deducida en la demanda; e igualmente podrá alegar la infracción legal o de doctrina jurisprudencial en la aplicación del derecho a esos hechos, pero no tiene cabida la alegación como motivo de recurso de hechos obstativos o impeditivos o de excepciones procesales o de fondo que no se opusieron oportunamente en el escrito de contestación a la demanda, puesto que ello supone introducir cuestiones nuevas que no tienen acceso al recurso de apelación, como sanciona repetidamente el Tribunal Supremo, señalando que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva - causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en esa fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso'.

Así lo corrobora el Tribunal Supremo en sentencia núm. 855/2003 de 23 septiembre, en el que, en relación con la impugnación de una sentencia por incongruencia al no pronunciarse sobre la excepción de la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios demandante en ese caso, declara que el motivo ha de ser rechazado, por cuanto ' la Audiencia Provincial ya advertía en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de su resolución que no podía entrar en el examen de excepciones que no hubieran sido invocadas en momento procesal oportuno, lo que sucedía con las que la recurrente -que se había mantenido en situación de rebeldía en primera instancia- pretendía articular tardíamente en el escrito de alegaciones que sustituía a la vista del recurso de apelación'.

Así las cosas, el recurso de apelación ha de ser necesariamente desestimado, puesto que la alegación de que el contrato de préstamo es simulado se trata de un hecho nuevo, de carácter impeditivo, que no fue oportunamente opuesto en la contestación a la demanda; si bien, lo cierto es que ni siquiera el concepto jurídico de negocio simulado se corresponde con el hecho que se alega, que, tal y como se consigna en la sentencia apelada, responde a un sedicente acuerdo entre el Sr. D. Roman y la apelante en lo que atañe al destino del importe del préstamo que recibió la apelante, lo que constituye una circunstancia ajena al contenido obligacional del contrato, carente de trascendencia alguna en lo que se refiere a la correcta formación de la relación jurídica procesal, por lo que no puede sustentar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que ni siquiera de planteó oportunamente; y menos la de cosa juzgada, correctamente resuelta también en la sentencia apelada, que la descarta considerando que no concurre la identidad subjetiva respecto al efecto negativo de la cosa juzgada material ni puede invocarse tampoco el positivo, puesto que siendo distintas las partes no concurre razón alguna por la que la actora en este procedimiento tenga que soportar las consecuencias de déficits probatorios que se hubiesen apreciado en el anterior pleito, cuando, por otra parte, si algo queda asumido por las partes litigantes es la existencia del préstamo y los pagos a cuenta realizados, por lo que no cabe sino confirmar las sentencia apelada por sus propios, acertados y exhaustivos fundamentos, al ser exigible el pago a la apelante conforme al art. 1740 del Código Civil.



TERCERO.- Las costas se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Reyes , confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 12 de marzo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella, con imposición de las costas a la apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.