Sentencia CIVIL Nº 472/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 512/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00472/2019
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2018 0003189
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000512 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002257 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA
Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Abogado:
Recurrido: Carlos José , Carlos José
Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO, JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO
Abogado: ,
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA Nº 472/19
Ilmo. Sr. Presidente
Don José A. Maderuelo García
Ilmos. Sres. Magistrados.:
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
Don Juan M. Carreras Maraña

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En PALENCIA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACIÓN-249.1.5 0002257 /2018, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 2 de
PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000512 /2019, en los que
aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, representado por la Procuradora
de los tribunales, Sra. MARIA VICTORIA CORDON PEREZ, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-
LIÑAN, y como parte apelada, Carlos José , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MANUEL
TRECEÑO CAMPILLO, asistido por el Abogado D.LUIS VILLARRUBIA MEDIAVILLA, siendo Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por Procurador Sr. TRECEÑO en nombre y representación de D. Carlos José contra: BANCO SANTANDER, S.A. y en consecuencia: 1-Declarar nula la estipulación Tercera. Primero de la escritura de préstamo hipotecario en tanto en cuanto establece que todos los gastos serán por cuenta del prestatario.

2.-Condenar a la demandada a reintegrar las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de la estipulación declarada nula, debiendo reintegrar al actor la cantidad de 463,66 euros que se corresponden con los gastos de Registro y el 50% de los gastos de notaría y gestoría; 3º.-A todas las cantidades a reintegrar al demandante se les sumará el interés legal del dinero hasta sentencia, y posteriormente el interés legal incrementado en dos puntos ( art. 576 LEC ).

Con imposición a la parte demandada de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Determinación de la cuantía.

Sobre esta cuestión esta Sala viene reiterando ( SAP de Palencia de 12-12-2019): ' que la impugnación que se realiza va íntimamente unida a la inadecuación del procedimiento ya que sólo cuando la cuantía es determinante del procedimiento o del régimen de recursos se permita la impugnación por parte del demandado de la fijada en demanda o tras la audiencia (atr. 255 LEC). Sin embargo, la parte recurrente no cuestiona en esta instancia el tipo de procedimiento seguido, que solo podría hacerlo sosteniendo la nulidad de lo actuado, nulidad que en modo alguno solicita y, obviamente, lo que ahora plantea tampoco cuestiona la admisibilidad futura del posible recurso de casación'.

Por ello, la cuestión ahora planteada resulta intrascendente en esta instancia al carecer de objeto a los fines de esta apelación, pues tal impugnación, en los términos planteados, no puede llevar ni a estimar inadecuado el procedimiento, que no se plantea, ni tener efecto a los fines de que la resolución pueda o no ser objeto de recurso de casación. Cuestión distinta es la influencia que dicha cuantía pueda tener en orden a la tasación de costas; por lo que deberá ser en ese momento cuando la parte apelante pueda reproducir dicha cuestión, alegando lo que a su defensa convenga siempre que tuviera alguna relevancia.



SEGUNDO.- Cláusula gastos y subrogación.

Debe de ser desestimado este motivo de impugnación, pues la subrogación no convierte al subrogado en un tercero o en alguien que no tiene ni obligaciones, ni poder de decisión sobre las cláusulas de la hipoteca tanto inicial promotor, como la derivada de la subrogación del comprador final. Pues bien, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la cuestión del control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor; doctrina que, desde luego, puede extenderse al supuesto de nulidad de cláusula de gastos (como así entendió la SAP Asturias, Sección 5ª, de 8 de mayo de 2017).

Así, en la reciente STS de 20 de septiembre de 2018 señala que '1.- La cuestión objeto de este litigio ha sido ya resuelta por este tribunal en sentencias anteriores, como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , y 42/2018, de 26 de enero (...). En estas sentencias hemos afirmado: ' (...) el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar una análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones.

Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia ''.

En definitiva, se imponen en la cláusula todos los gastos al prestatario y por ello también los derivados de la subrogación y novación en las condiciones del préstamo hipotecario, siendo una cláusula que aunque inserta en el contrato de compraventa fue evidentemente consentida por la entidad bancaria que conocía a la perfección el destino del préstamo a promotor, y que se beneficia de que los gastos sean satisfechos por la prestataria.



TERCERO.- Demanda por uno solo de los prestatarios.

En aplicación del art 1374 CV, en relación con el art 1362 CCV, y concurriendo una deuda ganancial sobre un bien ganancial, cualquiera de los cónyuges esta legitimado para la defensa del patrimonio ganancial, como se deriva del art 1358- 2 CCV

CUARTO.- Costas de la instancia.

En lo concerniente a las costas de primera instancia esta Sala considera que debe mantenerse la condena que fue impuesta en la sentencia apelada y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017.

Conforme al criterio sentado por esta resolución, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de la cláusula abusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, ( S. TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08), principio que ha sido tomado en consideración por el propio Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas (A. 4 de abril de 2017, S. 314/2017, de 18 de mayo). En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: «53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44).

»55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).

»56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).

(...) »61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula».

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017, que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de esta resolución, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula discutida, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda; pretensión reiterada al recurrir en apelación al interesar la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula abusiva.

En definitiva, conforme a lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, procede mantener la condena en costas de primera instancia que fue impuesta en la sentencia apelada a la entidad demandada.

4-2.- Debe, por todo lo expuesto, confirmarse la sentencia recurrida, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada el día 24 de abril de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución. Todo ello, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 euros ya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.