Sentencia CIVIL Nº 472/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 697/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2017/0001559
Recurso de Apelación 697/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 166/2017
APELANTE: D. Jesús Manuel
PROCURADOR: D. RAMIRO REYNOLDS MARTÍNEZ
APELADA: Dña. Custodia PROCURADORA: Dña. MARTA MURÚA FERNÁNDEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
____________________________________________________
En Madrid, a 22 de junio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso bajo el nº 166/2017, ante el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Jesús Manuel , representado por el Procurador don Ramiro Reynolds Martínez.
De otra, como apelada, doña Custodia , representada por la Procuradora doña Marta Murua Fernández.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de febrero de 2019, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 37/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Marta Murua Fernández, en nombre y representación de Dª Custodia , contra D. Jesús Manuel , y declaro disuelto por divorcio, el matrimonio contraído entre las partes, el 3 de abril de 2010, en Estambul, Turquía, con los efectos legales inherentes a tal declaración: - Por ministerio de la ley, los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal y quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos haya otorgado al otro; asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Acuerdo la adopción de las medidas definitivas que a continuación se exponen: 1º.- La guarda y custodia del hijo común de las partes, Jesús Manuel , se atribuye a Dª Custodia , y la patria potestad, será de titularidad conjunta de ambos progenitores y ejercicio exclusivo de la madre, Dª Custodia .

2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, que regirá salvo acuerdo entre las partes, que otra cosa determine: * Un fin de semana al mes, desde las 18:00 del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, haciéndose cargo el padre, de la recogida y entrega del menor, en el domicilio materno.

* Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero, en el que corresponderá a la madre la estancia con el menor, desde la salida del colegio del último día lectivo, hasta el 31 de diciembre a las 20:00 horas; y el segundo, desde el 31 de diciembre a las 20:00 horas, hasta el último día vacacional, a las 20:00 horas, en el que corresponderá la padre la estancia con el menor.

* Las vacaciones escolares de Semana Santa, se dividirán en dos periodos: el primero, desde la salida del colegio del último día lectivo, hasta el Miércoles Santo a las 19:00 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 19:00 horas, hasta el último día vacacional, a las 19:00 horas. Cada uno de los progenitores disfrutará de uno de los periodos con su hijo. La elección del periodo se realizará de común acuerdo entre las partes, y en defecto de acuerdo, corresponderá la elección, a la madre en los años impares y al padre en los pares.

* Las vacaciones escolares de verano, se dividirán en dos periodos: el primero, desde las 11:00 horas del 1 de julio hasta las 11:00 horas del 16 de julio y desde las 11:00 horas del 1 de agosto hasta las 11:00 horas del 16 de agosto; y el segundo, desde las 11:00 horas del 16 de julio hasta las 11:00 horas del 1 de agosto y desde las 11:00 horas del 16 de agosto hasta las 11:00 horas del 31 de agosto. Cada uno de los progenitores disfrutará de uno de los periodos con su hijo. La elección del periodo se realizará de común acuerdo entre las partes, y en defecto de acuerdo, corresponderá la elección, a la madre en los años impares y al padre en los pares. La notificación del periodo vacacional estival, deberá hacerse al otro progenitor, con una antelación de tres meses. En el supuesto de no hacerlo en tiempo hábil, al padre le corresponderá disfrutar con su hijo, del primer periodo.

* Durante los periodos vacacionales, el régimen de visitas quedará en suspendo, reanudándose en el progenitor que no haya tenido en su compañía al menor, el fin de semana previo al periodo vacacional correspondiente.

* Las recogidas y entregas del menor se realizarán, personalmente, por el padre, en el domicilio materno o a la salida del centro escolar, según corresponda.

3º.- Se fija una pensión alimentos, a cargo del padre y a favor del menor, de 150 euros mensuales, suma que será ingresada dentro de los primeros 5 días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto señale Dª Custodia . La citada dotación económica se actualizará automáticamente cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo público que pudiera sustituirlo.

4º.- Los gastos extraordinarios del menor, serán sufragados, por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose por tales, los descritos en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

5º.- El uso y disfrute de la que, en su día, constituyó la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , de la localidad de DIRECCION000 , se atribuye a Dª Custodia y al menor, Jesús Manuel .

6º.- Prohíbo a D. Jesús Manuel , salir del territorio nacional, en compañía de su hijo menor, Jesús Manuel , sin autorización judicial previa y previa justificación documental de las fechas de salida y regreso del mismo al territorio nacional.

No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ante este Juzgado, en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, mediante escrito que deberá cumplir con las premisas del artículo 458 de la LEC, y siendo preceptivo para su admisión a trámite, que se haya constituido de manera previa un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, conforme a la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, de 1 de julio, de conformidad con la modificación operada en la citada Ley, por LO 1/2009 de 3 de noviembre, con excepción del Ministerio Fiscal.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Jesús Manuel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Custodia y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 18 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de don Jesús Manuel , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, de 26 de febrero de 2019, que decreta el divorcio y entre otras medidas acuerda, que el padre deberá a abonar una pensión de alimentos de 150 € mensuales, para el hijo menor, por meses anticipados, actualizable anualmente, conforme al IPC que publique el INE, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; y al 50% los gastos extraordinarios, concretando las condiciones de los mismos. Se impugna y discute la cuantía de los alimentos fijados, se alegan como motivos del recurso: primero, infracción del principio de proporcionalidad; segundo, error en la valoración de la prueba. Solicita que con estimación del recurso se dicte sentencia que revoque la sentencia impugnada y en su lugar se acuerde: una Pensión de Alimentos de 100€ para el hijo menor.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, tras contestar a los motivos del recurso, se interesa su desestimación, con imposición de las costas ocasionadas ene esta alzada.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia, considerando ajustada a derecho la valoración de la prueba, la cuantía fijada que se puede considerar ajustada al mínimo vital que se acuerda en la sentencias de las Audiencias provinciales.



SEGUNDO.- Motivos del recurso.

Por la íntima relación de ambos motivos del recurso, la infracción del criterio de proporcionalidad y error en la valoración de la prueba, se da una respuesta conjunta.

Se alega en el motivo del recurso por la representación del padre de que no se ha respetado el principio de proporcionalidad, no teniendo en cuenta las circunstancias actuales del padre, su escasa capacidad económica, con trabajos de escasos ingresos, no trabajar desde febrero de 2018; y en cuanto al error en la valoración de la prueba, insiste en que la madre tiene ingresos superiores; que las deudas por la compra del piso de la madre no puede perjudicarle a él; y ser menores los gastos del menor.

La contraparte se opone al recurso, considera que el padre no acredita no poder abonar los alimentos, ni la situación precaria alegada, no presentando documentación alguna que acredite la situación de desempleo, habiendo trabajado antes y durante el matrimonio, trabajando en España en la empresa Doner Kebap Istambul a jornada completa; trasladándose a Estambul para trabajar en la empresa familiar como guía de turismo, en meses de verano.

La sentencia declara la obligación del padre de contribuir a los gastos de la menor por importe de 150€ mensuales, tras realizar los gastos del menor, la capacidad económica de la madre, el interrogatorio de la madre y la ausencia del padre que hubiera permitido el interrogatorio, y concluir ponderando conforme a la normativa vigente y el criterio de proporcionalidad la suma de alimentos que se fijan.

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos del hijo menor de edad, por parte de cada progenitor, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del menor ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Esta Sala examinada la prueba obrante que ha resultado acreditada y visionada la vista, y valorada la misma, considera que se ha respetado el principio de proporcionalidad, teniendo en consideración fundamentalmente, que no se puede considerar excesiva como se dice en el recurso por la representación del padre la cantidad de 150€ mensuales, porque la misma supone un mínimo vital para el hijo menor, Jesús Manuel , nacido el NUM001 -2010, de 9 años en la actualidad, y el padre no acredita no trabajar ni estar en búsqueda activa de trabajo, ni siquiera se encuentra inscrito como demandante de empleo, ni solicita o realiza cursos de formación, ni tener causa que se lo impida; tampoco ha asistido a la vista, alegando su representación que se encuentra en Turquía, lo que hubiera permitido un interrogatorio para su relato de la situación existente en la actualidad; la convivencia de los padres cesa en enero de 2016; los últimos datos documentados o reconocidos por el padre, son, que vive solo, abonando una renta de 400€ mensuales más los gastos mensuales, en el año 2016 obtuvo unos ingresos reconocidos de 4.471,86€, mantiene su propio vehículo y ofrece desde el inicio del procedimiento 100€ mensuales. La madre en su interrogatorio y demanda mantiene que siempre ha trabajado, es un hombre trabajador, habitualmente en la empresa Doner Kebap Istambul SL como camarero, y desde 2011 se desplazaba a Estambul trabajando en los meses de verano como guía de turismo en una empresa familiar, se valora la situación laboral y económica de la madre funcionaria de la enseñanza con unos ingresos netos mensuales de 1.900€ ha de hacer frente a los gastos de hipoteca de la vivienda que ocupa, de 335€ además de todos los gastos de la vivienda y del vehículo del que es titular; y de la atención y el cuidado del hijo menor, el menor acude a un centro público, tiene los gastos de comedor de 97,60€ mensuales, además de los propios de ropa, material escolar, parte proporcional de los gastos de la vivienda, etc, no se acreditan gastos excepcionales por razón de salud u otros temas.

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, y se considera proporcionado la cantidad fijada en la sentencia de que el padre abone mensualmente la cantidad de 150 € para el hijo menor, mínimo vital en la actualidad, sin que se aprecie motivo para reducir los alimentos a 100€. Los motivos del recurso se deben desestimar.

Los motivos del recurso deben decaer.



TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, no procede imponer las costas del recurso interpuesto, contra la sentencia de divorcio, por la especial naturaleza del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Jesús Manuel , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 , en autos de divorcio contencioso, seguidos contra doña Custodia , seguidos bajo el nº 166/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0697 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe