Sentencia CIVIL Nº 472/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 376/2019 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 472/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DOÑA DOLORES RUIZ JIMENEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 376/2019

AUTOS Nº 1721/2017

En la Ciudad de Málaga a once de septiembre de dos mil veinte.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 1721/2017 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Sabino, Apolonia, Sebastián y Azucena que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. ALICIA MARQUEZ GARCIA. Es parte recurrida ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. que está representado por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3/09/2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que DEBO DESESTIMAR las acciones de nulidad radical del contrato suscrito con fecha 18 de diciembre de 2003 sobre orden de valores formulada por la procuradora doña Alicia Marquez Garcia en nombre y representacion de DON Sebastián, DOÑA Azucena, DOÑA Apolonia Y DON Sabino contra ABANCA CORPORACION BANCARIA SA. Y ESTIMANDO la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad formulada por la parte demandada Abanca Corporacion Bancaria SA DEBO DESESTIMAR dicha acción, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin hacer especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 21/07/2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.

PRIMERO. -La sentencia de instancia desestimó la demanda origen de este procedimiento, por entender que no cabía acoger la acción de nulidad absoluta de la orden de adquisición de participaciones preferentes por incumplimiento de información precontractual, porque dicho incumplimiento solo daría lugar a la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, y porque tratándose de una cuenta indistinta, cualquiera de los titulares podía realizar operaciones bancarias respecto de la misma, siendo por ello necesaria para la orden de suscripción de participaciones preferentes la firma de uno solo de los titulares. Y, de otra parte, respecto de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento porque consideró caducada dicha acción.

Frente a dicha resolución se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que la sentencia apelada adolece de incongruencia omisiva e infracción de precepto procesal ( art. 209 en relación con el 218 de la LEC), y porque infringió igualmente los arts. 1261 y 1310 del CC y jurisprudencia aplicable, al entender que se ejercitó con carácter principal la acción de nulidad radical por falta de consentimiento del contrato consistente en una orden de valores de fecha 18 de diciembre de 2003 al no ser suscrito por la madre de sus representados, Dª Encarna y figurar como titular de dicho contrato.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - El motivo y, por ende, recurso han de ser estimados parcialmente.

En efecto, la cuestión central objeto de recurso queda centrada en determinar si la orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, de fecha 18 de diciembre de 2003, efectuada desde una cuenta corriente conjunta por uno de los cotitulares, adolece o no de nulidad radical por falta de consentimiento de la cotitular no firmante y, en su caso, si la percepción de rendimientos desde la contratación en el año 2003 hasta el año 2011, sin mostrar queja alguna confirmó el referido contrato o supuso un consentimiento tácito por su parte.

No se discute en el presente procedimiento que la Sra. Encarna no suscribió la orden de compra de participaciones preferentes (solo lo hizo su marido el Sr. Victor Manuel), así como que el contrato aparecía a nombre de ambos, lo que implica que el contrato en lo que a la misma se refiere adolece de nulidad absoluta por falta de consentimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 1261 del CC,' No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimiento de los contratantes... Tampoco consta que el Sr. Victor Manuel tuviera facultades bastantes de su esposa la Sra. Encarna para suscribir el referido contrato en nombre de esta.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta jurisprudencialmente, siendo exponente la STS número 654 /2015, de 19 de noviembre, que resuelve un caso similar al presente.

1.- El primer motivo del recurso de casación se plantea al amparo del art. 477.2.3. 1º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), por vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios, contenida en las sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 2013 , 19 de febrero de 2004 y 28 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 4598). Viene a plantearse resumidamente en este motivo que, postulándose la nulidad absoluta del contrato por falta de consentimiento, los posibles actos propios del demandante que confirmarían o convalidarían un vicio del consentimiento, no pueden suplir la total falta del mismo, sino que se refieren exclusivamente a un consentimiento existente, pero viciado.

2.- El motivo debe prosperar, por cuanto, en efecto, la total falta de consentimiento inicial no es susceptible de confirmación posterior. Es hecho probado en la instancia que no consta en modo alguno que el Sr. Victor Manuel prestara consentimiento expreso para la suscripción de las obligaciones subordinadas objeto del procedimiento. La apertura de la cuenta de valores, único documento en el que consta el consentimiento del demandante, no autorizaba por sí sola la suscripción de otros productos sin intervención del cliente, sino que era un contrato marco que debía ir desarrollándose en una serie de operaciones particulares.

3.- Es cierto que podría entenderse que hubo un conocimiento ulterior por parte del cliente de la existencia del contrato, una vez que comenzó a recibir en su cuenta los abonos de los cupones de las obligaciones subordinadas asignadas por la entidad financiera a su nombre. Pero debe tenerse en cuenta que, tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986 (RJ 1986, 7432) , 7 de enero de 1993 (RJ 1993, 3465) , 3 de mayo de 1995 (RJ 1995, 3888) , 21 de enero y 26 de julio de 2000 (RJ 2000, 9177) , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril (RJ 2015, 1510) '[l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC (LEG 1889, 27) , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado.... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad'.

4.- La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que, tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo (RJ 2013, 4596)).

En igual sentido la jurisprudencia ha venido rechazando, en supuestos como el de autos, la aplicación de la doctrina de los actos propios y la posible convalidación de los contratos anulables, considerando que, del mero hecho de haber recibido las liquidaciones de intereses, no puede deducirse que los demandantes fueran conscientes del error que habían cometido y hubieran realizado actos que implicaran necesariamente la voluntad de renunciar a la acción que aquí ejercitan.

Dicho criterio se ha visto corroborado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608) al señalar que 'La alegación de confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable.

La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

Planteándose la cuestión de si, este hecho, constituye una 'confirmación tácita' de la orden de adquisición de las participaciones preferentes (purificadora del vicio de error) o un 'acto propio' de los adquirientes de las participaciones preferentes (que les impida desdecirse de la orden de adquisición mediante el ejercicio de la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error). Cuestión que ha sido resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, entendiendo que, el cobro, durante varios años, por los adquirientes de los productos financieros de los cupones derivados de estos no supone una 'confirmación tácita' de la orden de adquisición ni un 'acto propio' de los adquirientes que le impida instar su anulación. Y en este sentido la sentencia número 613/2015 de 10 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 4960) (nº de recurso 885/2012; fundamento de derecho cuarto) y la número 634/2015 de 10 de noviembre de 2015 (nº de recurso 1101/2012; fundamento de derecho tercero 3.2).

Así mismo, la Jurisprudencia sobre las cuentas corrientes indistintas ha establecido que no es más que un mero modus operandi bancario que si bien permiten que cada uno de los cotitulares puedan disponer del dinero obrante en la cuenta a través de su firma no puede extenderse a un régimen de solidaridad hacia los contratos que uno de los titulares pueda suscribir con terceros, como en este caso lo fue la orden de suscripción de participaciones preferentes, que sin duda es un contrato distinto e independiente de la titularidad conjunta e indistinta de la cuenta corriente.

En tal sentido, en caso de titulares plurales de una cuenta corriente como el que se enjuicia, la jurisprudencia ha declarado que el mero hecho de la apertura de una cuenta corriente bancaria a nombre de dos o más personas, lo único que comporta prima facie, como norma general, es que cualquiera de dichos titulares tendrá frente al banco depositario, facultades respecto al saldo que arroje la cuenta, pero no determina un condominio sobre dicho saldo, ya que esto vendrá precisado únicamente por las relaciones internas que medien entre dichos titulares bancarios ( Sentencias de 24 de marzo de 1971 , 19 de octubre de 1988, 8 de febrero de 1991 y 23 de mayo de 1992). Y se reitera en la de 15 de diciembre de 1993, 'ha de tenerse en cuenta que si bien figuran en esta clase de negocios unos titulares, que podemos denominar 'titulares bancarios', ello sólo significa que esta circunstancia es más bien operativa para la dinámica del contrato, lo que influye y determina prima facie, en lo referente a las relaciones del depósito que se lleva a cabo, es que cualquiera de dichos titulares ostenta facultades de disposición frente al banco, bien individual o conjuntamente, pero no establece la existencia de un condominio y menos por partes iguales, ya que éste lo fija, las relaciones internas de los titulares y más concretamente en razón a la originaria pertenencia de los fondos depositados y así lo ha declarado esta Sala en Sentencia de 8 de febrero de 1991 que cita las de 24 de marzo de 1971 y 19 de octubre de 1988 , así como la de 23 de mayo de 1992.

Así mismo, en casos como el presente, en que el contrato litigioso ha de reputarse válido en lo que al Sr. Victor Manuel se refiere, al no impugnarse la resolución recurrida respecto del mismo, e inexistente en lo referente a la Sra. Encarna, procede estimar parcialmente el recurso y la demanda origen de este procedimiento respecto de ésta última y, en su consecuencia, condenar a la entidad demandada a que indemnice a esta en la mitad de la inversión realizada en la compra del producto financiero complejo adquirido por su marido sin su autorización ni consentimiento, esto es en 9.000 euros, de los que habrá que deducir la mitad de los rendimientos obtenidos desde su suscripción, concretamente 2.219,97 euros, por lo que el importe de la cantidad a percibir se fija en 6.781,03 euros, y ello porque si partimos de la base de que por no haberse acreditado la propiedad exclusiva de la cantidad existente en la cuenta corriente indistinta, de donde se extrajo la cantidad invertida en la compra de preferentes por importe de 18.000 euros, por aplicación del art. 1.138 CC, cabe presumir a los efectos de este procedimiento dividida por mitad entre los cotitulares dicha inversión y el saldo existente en dicha cuenta.

Por lo expuesto, ha de estimarse el motivo de recurso alegado, con las matizaciones expresadas anteriormente, y como consecuencia de tal estimación, debe revocarse la sentencia recurrida, procediendo estimar parcialmente la demanda y declarar la nulidad absoluta del contrato denominado Orden de Valores d 18 de diciembre de 2003 por ausencia del consentimiento de uno de los cotitulares de la cuenta corriente de la que se extrajo la cantidad de 18.000 euros, importe de la compra, concretamente de Dª Encarna en lo que a la misma se refiere, y a que se devuelva a esta la cantidad invertida por ella (9.000 euros) menos el 50% de los rendimientos obtenidos (2.219,97 euros), en concreto la cantidad de 6.781,03 euros más los intereses legales desde la fecha de la inversión, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, conforme a lo establecido en el art. 394 de la LEC.

TERCERO. - La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC. Acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Sebastián contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Málaga, de fecha 3 de septiembre de 2018, en los Autos de Juicio ordinario nº 1721/2017, y revocando dicha resolución, debemos estimar parcialmente la demanda origen de este procedimiento, declarando la nulidad absoluta del contrato denominado Orden de Valores de 18 de diciembre de 2003 por ausencia del consentimiento de uno de los cotitulares de la cuenta, concretamente de Dª Encarna, en lo que a la misma se refiere, y a que se devuelva a ésta la cantidad invertida por ella (9.000 euros) menos el 50% de los rendimientos obtenidos, en concreto la cantidad de 6.781,03 euros más los intereses legales desde la fecha de la inversión, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes, acordándose la devolución del depósito prestado para recurrir

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'