Sentencia CIVIL Nº 472/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1495/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001495/2019SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.472/2020
SECCIÓN DÉCIMA:Ilustrísimos Sres .: Presidente: Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as:
Dª ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA D. MANUEL ORTIZ ROMANI En Valencia, a diecisiete de julio de dos
mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Divorcio contencioso [DIC] nº 000008/2019, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante impugnante, D/Dª. Josefa representado
por el/la Procurador/a D/Dª. MARIA CORTES CERVERA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. JOSE FELIPE
FERREIRO GONZALEZ y de otra como demandado apelante, D/Dª. Jon , representado por el/la Procuradora D/
Dª. OSCAR RODRIGUEZ MARCO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª AMALIA BELEN GARCIA OLIVER. Siendo
parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. MANUEL ORTIZ ROMANI.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 10/7/2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Cortes Cervera en representación de la Sra. Josefa , DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por Josefa y Jon contraído en fecha 13 de abril de 2002, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y en especial los siguientes: 1. Se declara la disolución del régimen económico matrimonial. 2. Ambos progenitores ejercerán de forma conjunta la patria potestad sobre su hija menor de edad Paulina . 3. Se concede a la Sra. Josefa la guarda y custodia de la hija menor de edad, así como el uso y disfrute del que fue domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION001 . 4. El Sr. Jon tiene el derecho y la obligación de relacionarse con su hija menor de edad, del siguiente modo: durante un periodo inicial de seis meses las visitas serán en el PEF del domicilio de la menor en la modalidad de visitas tuteladas con supervisión, sin presencia de la madre, durante los sábados alternos en el horario que determine el centro, y transcurrido el indicado periodo y previo informe favorable emitido por el PEF el sistema será de fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, sin intervencion del PEF, salvo que exista una pena o medida de alejamiento entre los padres en cuyo caso intervendrá para la entrega y recogida de la menor. 5. Se impone al demandado la obligación de abonar a la Sra. Josefa la cantidad de 800 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija menores de edad, que ingresará en la cuenta que ésta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose con arreglo a la variación del I.P.C. o índice que legalmente le sustituya. Debiendo ambos progenitores sufragar por mitad los gastos extraordinarios que genere la educación y crianza de las menores que no estén cubiertos por el Sistema de la Seguridad Social, debiendo el Sr. Jon hacerse cargo del pago de las clases de baile e inglés de su hija, así como el pago del prestamo hipotecario que grava la vivienda conyugal y los prestamos conjuntos, sin perjuicio al derecho de reintegro que le corresponda en la fase de liquidación de la sociedad conyugal. Todo ello sin que proceda realizar expresa imposición de costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Jon se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-06-2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba se llevó a cabo de forma telemática de conformidad con el art. 19.3º del RDL 16/2020 de 28 de abril.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la Sentencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de DIRECCION000 , de fecha 10/07/2019, en la que, entre otros pronunciamientos, se acordaba la custodia materna de la menor nacida en fecha NUM001 /2006, con el contenido que es de ver en los antecedentes de esta resolución, y una pensión de alimentos de 800 euros mensuales a cargo del padre, además del pago de las clases de inglés y del baile, abonando ambos al 50% los gastos extraordinarios, si bien el progenitor abonaría la totalidad del préstamo hipotecario y de los demás préstamos personales. Frente a esta resolución se alza la progenitora alegando que no se habían valorado debidamente las circunstancias del caso concreto, solicitando el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor, mientras que el progenitor atacó igualmente la referida resolución, interesando el establecimiento de una custodia compartida, y, en su caso, una suma más reducida en concepto de pensión de alimentos, eliminando la obligación de abonar el préstamo hipotecario y demás préstamos personales. Ambas partes se opusieron a los respectivos recursos, así como el Ministerio Fiscal, quien interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, que sería la principal cuestión discutida por el apelante, una vez declarada la inconstitucionalidad de la ley autonómica 5/2011 en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016, y de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se debe tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2016 y 25 de abril de 2014 ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Examinadas las actuaciones, resulta que la sentencia de primera instancia estableció un sistema de guarda y custodia materna, y frente a ello, el apelante solicita la custodia compartida. Para adoptar la decisión la Magistrada de instancia hizo referencia a las circunstancias concurrentes en el caso.

Basándonos igualmente en dichas circunstancias, debemos destacar la improcedencia de fijar un régimen de custodia compartida. Y ello tanto por lo previsto en el artículo 92.7 del Código Civil (Diligencias Previas 44/2019 por un presunto delito de lesiones y maltrato en el ámbito familiar) como por el hecho de que la menor declaró, en sede de medidas provisionales (folios 68-69), que quería seguir viviendo con su madre, y que tenía miedo a su padre porque tiene arranques violentos. Es menester destacar que la prohibición del artículo 92.7 CC abarca tanto la imputación como la condena penal, y en estos supuestos, resulta de aplicación el criterio jurisprudencial relativo a la imposibilidad de establecer una custodia compartida en los casos en los que no se da un respeto mínimo entre progenitores, tal y como lo evidencian los mensajes aportados por la demandante con la demanda o las denuncias formuladas. La STS 350/2016, de 26 de mayo señala lo siguiente: ' Esta Sala debe recordar, como hizo en la sentencia de 4 de febrero de 2016; rec. 3016 de 2014 que: El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor. Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual (...)'. Lo expuesto comporta necesariamente la desestimación de la primera de las pretensiones del recurso interpuesto por D.

Jon , confirmando así la pertinencia de que sea la madre la que ostenta la guarda y custodia del menor, en los términos que resultan, además, del informe emitido por el perito judicial (folios 650-710), igualmente tomado en consideración y valorado oportunamente por la Juzgadora de Instancia.



TERCERO.- Ciñéndonos a continuación en lo relativo a la pensión de alimentos, discutida por el progenitor, en la Sentencia cuya revocación se insta, se fijó una pensión de alimentos de 800 euros mensuales, imponiendo al progenitor además la obligación de pagar las clases de inglés y de baile de la hija, así como el préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal y los préstamos conjuntos, abonándose los gastos extraordinarios al 50%.

A tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, por lo que necesariamente ha de mantenerse la sentencia de instancia dada la absoluta dependencia de los hijos que hace que hoy por hoy precisen de la citada pensión, debiendo por ello confirmar íntegramente la sentencia sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada. Aplicando dichos criterios al caso de autos, no puede confirmarse la Sentencia de primera instancia, pues la carga económica impuesta al progenitor se estima desproporcionada, por las razones que se expondrán. Partiendo de que no fue un hecho discutido la escolarización de la menor en el Colegio DIRECCION002 de DIRECCION000 , llama la atención que no fue hasta el recurso donde se indicó que el colegio tenía un coste anual aproximado de 660 euros. Esta suma, sin embargo, choca con los gastos detallados por el apelante en uno de los numerosos escritos con infinidad de datos económicos que presentó, constando unos gastos entre agosto y diciembre de 2018 cercanos a los 1.000 euros. (folio 154). Sí consta en las actuaciones que la menor desarrolla actividades extraescolares de baile (83 euros al mes) e inglés (90 euros al mes), así como los ingresos del progenitor, de unos 45.000 euros anuales aproximadamente, derivados de su trabajo en la Universitat Politécnica de València (folio 238 y documento 9 de la demanda). Siendo así las cosas, se estima más ajustada a las circunstancias del caso concreto una suma mensual de 600 euros, tratándose de una suma cercana a la que las partes convinieron, de mutuo acuerdo, en sede de medidas provisionales. Los gastos extraordinarios, como los generados por las actividades extraescolares que pueda desarrollar la menor, se satisfarán en una proporción del 60% el progenitor y el 40% la progenitora, atendida la notoria disparidad de ingresos de uno y otra. No obstante, al hilo de lo indicado en el recurso, se elimina la obligación del progenitor de abonar en solitario el préstamo hipotecario y demás préstamos personales, pues como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo esos conceptos no son propiamente cargas del matrimonio, sino de la sociedad de gananciales. En efecto, entre otras, la STS de 21 de julio de 2016 se ha pronunciado sobre la cuestión jurídica que plantea la impugnación relativa a si el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y por extensión de otros préstamos de análoga naturaleza, puede englobarse dentro del concepto cargas del matrimonio. Y a este respecto ha dicho que 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC' Dicha sentencia no viene sino a reiterar la doctrina consolidada por el Tribunal Supremo expuesta en su la sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 que formuló la siguiente doctrina : ' Se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '. En efecto, los arts.

90 y 91 del CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. La sentencia de 5 noviembre de 2008 ya dijo que la hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 del C.Civil, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el artículo 1362, 2ª del mismo cuerpo legal. Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC, que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges '. En consecuencia, es en sede de liquidación del régimen económico matrimonial en el que deben dilucidarse las deudas de los cónyuges como consecuencia de haber abonado uno de ellos la totalidad de la hipoteca para no ver malograda la vivienda, bien mediante la existencia en la sociedad de gananciales de un deuda frente al acreedor hipotecario, o como crédito de ésta frente al que no abonó su parte, bien incrementando la cuota de propiedad en el cónyuge pagador al liquidar ésta. Liquidación que ambos pueden iniciar incluso al tiempo de instar el divorcio conforme dispone el art. 808 de la LEC.



CUARTO.- La siguiente cuestión a tratar está relacionada con la denegación de la pensión compensatoria interesada por la parte demandante, a razón de 300 euros mensuales durante 4 años. En este sentido, cabe indicar que la pensión compensatoria es una institución que despliega sus efectos al producirse el cese de la convivencia o ruptura del matrimonio y ello porque, tal y como se desprende del art. 97 del C.C, la valoración del desequilibrio económico queda determinada en el momento de la ruptura o cese de la convivencia conyugal.

La pensión compensatoria, según doctrina pacífica, es una medida de naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el desequilibrio o el perjuicio que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges, en relación con el que conserve el otro. De ahí que, para su fijación o cuantificación, haya de estarse al momento en que se produce la ruptura matrimonial. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:937 ), ha señalado a este respecto: '[...] la decisión de la Audiencia, favorable a la temporalidad de la pensión, se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente, pues no se compadece mal con la edad, con los recursos económicos del matrimonio y con la posible dificultad de rehacer su vida laboral la esposa, que recibe una pensión en cuantía que le va a permitir rehacer su vida sin ahogos económicos durante un periodo de siete años, en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio; juicio prospectivo que ha efectuado el órgano judicial con la debida prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, a la que se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias 28/2018, de 18 de enero; 66/2018, de 7 de febrero; 153/2018, de 15 de marzo, entre otras). En la medida que la decisión de la Audiencia Provincial se encuentra suficientemente razonada, y que su actuación se ajusta a los parámetros de prudencia y ponderación a los que se ha hecho referencia, sus conclusiones han de ser respetadas en casación En segundo lugar, el criterio aplicable para resolver el problema planteado -importe de la pensión compensatoria-, tampoco puede modificarse dependiendo, como depende, sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso y que la sentencia recurrida amplía en relación a las que se tuvieron en cuenta en la sentencia del juzgado, como es el de la disponibilidad de una vivienda, y en ningún caso se cuantifica de forma arbitraria, absurda o con falta de lógica. 'La pensión compensatoria por su configuración legal y jurisprudencial no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...' ( sentencias 178/2014, de 26 de marzo ; 749/2012, de 4 de diciembre ; 55/2016, de 11 de febrero). Partiendo de ello, en la resolución ahora recurrida, se denegó la pensión compensatoria al considerar la Juzgadora que la solicitante contaba con estudios y trabajo que le permitían tener una vida independiente desde un punto de vista económico, atendida igualmente su edad, nacida en 1974. Pues bien, con relación al necesario juicio prospectivo, consta en las actuaciones que durante el matrimonio, celebrado en el año 2002, pero con un hijo nacido 8 años antes, en 1994, el demandado se desarrolló a nivel profesional, consolidando un puesto de trabajo que se convirtió en el único sustento de la familia. En cambio, la demandante no consta que desarrollara actividad laboral alguna, y su empleo actual puede considerarse precario, tanto en tiempo como en emolumentos, 445 euros mensuales como cuidadora del comedor del colegio al que asiste su hija (folio 71). En esta situación, podemos racionalmente presumir que fue la impugnante la que se dedicó al cuidado de la familia, y la que se encuentra en una peor situación tras la ruptura del vínculo matrimonial, por lo que consideramos razonable acordar a su favor una pensión compensatoria en los términos interesados en su escrito de impugnación.



QUINTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 LEC, atendida la naturaleza de las cuestiones debatidas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de representación procesal de D. Jon e íntegramente la impugnación formulada por la representación de Dª. Josefa contra la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de DIRECCION000 , de fecha 10/07/2019, dictada en los Autos de divorcio 8/2019, que SE REVOCA en los siguientes extremos: -la cuantía de la pensión de alimentos queda fijada, a partir de nuestra resolución, en una suma de 600 euros mensuales, actualizándose anualmente conforme a la variación porcentual experimentada por el IPC en los doce meses inmediatamente anteriores, abonando el progenitor el 60% de los gastos extraordinarios de la menor y la progenitora el 40%, determinados de común acuerdo entre ellos o, en su defecto, en virtud de autorización judicial. -se elimina la obligación del progenitor de abonar en solitario el préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal y los préstamos conjuntos. -se fija una pensión compensatoria de 300 euros mensuales a favor de la impugnante, durante un período de 4 años, a contar desde la fecha de nuestra resolución, actualizándose anualmente conforme a la variación porcentual experimentada por el IPC en los doce meses inmediatamente anteriores. -se confirman los restantes pronunciamientos. No procede la imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior. Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.