Sentencia Civil Nº 473/2005, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 477/2005 de 07 de Octubre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 473/05

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. José Antonio González González

Magistrados:

Dª. Macarena Gonzalez Delgado

Dª. María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a siete de octubre de dos mil cinco

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada Doña Rosa , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.uno de La Laguna , en autos de Juicio Divorcio nº 908/04 , seguidos a instancias del Procurador Doña Natalia de la Rosa Perez bajo la dirección del Letrado Doña Ana Garcia Fagundo en nombre y representación de Don Felipe , contra Doña Rosa , representado por el Procurador Doña Mercedes Gonzalez deChavez Perez , bajo la dirección del Letrado Don Marcos Antonio de Armas Perez , siendo parte el Ministerio Fiscal ( 2434/04) ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña María Luisa Santos Sánchez Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha 17 de febrero de 2005 , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que estimando demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Natalia de la Rosa Peréz, contra Dª. Rosa , representada por la procuradora de los tribunales Dª. Mercedes González de Chaves Pérez, debo Declarar y Declaro disuelto por Divorcio el matrimonio celebrado el día 7 de abril de 1959 entre D. Felipe y Dª Rosa , con todos los efectos legales que esta declaración conlleva; y sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales..". SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposicion la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrado Dª María Luisa Santos Sánchez ; personándose oportunamente la parte apelada Don Felipe por medio del Procurador Don Jose Alberto Poggio Morata y bajo la direccion del Letrado Doña Ana Garcia Fagundo y asimismo el Ministerio Fiscal como parte apelada ; señalándose para votación y fallo el día tres de octubre del corriente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fue recurrida por la esposa, que, hallándose conforme con la declaración relativa al divorcio, solicita su revocación parcial y que se declare la procedencia de actualizar debidamente la cantidad establecida en sede de separación como pensión de alimentos para el hijo incapaz y como levantamiento de las cargas familiares y, una vez efectuada esa actualización, se convierta al 50% de la misma en la citada pensión alimenticia y en pensión compensatoria para ella. Resumidamente, como alegaciones en las que sustenta esa pretensión, muestra aduce que la resolución apelada lesiona sus intereses al dejar en una situación de indefinición la pensión alimenticia del hijo incapaz y al negar a la misma la posibilidad de tener derecho a una pensión compensatoria sobre la base de no haberla solicitado en el momento de la separación; expone y reseña los preceptos legales (entre ellos los artículos 86.1, 91, 92 a 94, 96, 103, 110, 154, 158, 159, 161, 163, 165, 1.810 y demás concordantes ) y la jurisprudencia que estima aplicables, extrapolándolos al caso de los incapaces, e igualmente recoge los que, según la misma, apoyan su pretensión atinente a la pensión compensatoria.

El esposo se opone al recurso y solicita su desestimación y confirmación de la sentencia apelada en todos su términos, con imposición de costas a la apelante. Rebate los argumentos del recurso y señala que de contrario se obvia que la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación de 11 de enero de 1993 fue posteriormente rebajada por la sentencia de fecha 3 de noviembre de 1995 , dictada en los autos de incidente de modificación de medidas número 97/95 del entonces Juzgado de Primera Instancia número 4 de La Laguna, y que la pensión compensatoria se instó en el escrito de contestación a la demanda mas sin reconvenir oportunamente, como exige la regla 2ª del artículo 770, en relación con el 406.3 y 399, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reiterando asimismo la falta de los presupuestos legales para su concesión, compartiendo el criterio recogido en la sentencia apelada; aduce que esta última resolución citada respeta todos los preceptos legales y principios aludidos por la parte contraria, sin que concurran circunstancias nuevas que lleven a la modificación de las medidas adoptadas con anterioridad, siendo improcedente un incremento de la pensión alimenticia en su día fijada, remitiéndose en lo que atañe a su actualización a lo expuesto en el acto del juicio y a lo establecido en la indicada sentencia; insiste en que su único ingreso es la pensión de jubilación, mi percibiendo respectivamente la apelante y el hijo incapaz su correspondiente pensión; reitera que no trabaja y manifiesta la grave enfermedad que padece, acreditada documentalmente en los autos, siendo en las circunstancias actuales peor su situación física y económica, sin que la parte ahora apelante haya acreditado, como a ella incumbía, los presupuestos fácticos que permitirían el reconocimiento del derecho a la pensión que solicita.

El Ministerio Fiscal también se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es ajustada a derecho y conforme con la prueba practicada.

SEGUNDO.- El examen de lo actuado conduce a este Tribunal a las mismas conclusiones a las que llegó la juzgadora de la instancia con relación a las dos cuestiones que de nuevo se plantean en el presente recurso, compartiéndose la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en todo lo que no se oponga a la que a continuación se establece, lo que hace innecesaria su reiteración en la presente resolución. A mayor abundamiento, centrándonos en las indicadas cuestiones de conformidad con lo establecido en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de destacarse que los argumentos del recurso no desvirtúan en modo alguno la señalada fundamentación jurídica, limitándose básicamente a una mera reseña de los preceptos legales, principios y jurisprudencia en torno a aquellas cuestiones; en lo que concierne a la pensión alimenticia del hijo incapaz, ha de refutarse la indefinición que denunciada la hoy apelante, pues es obvio que permanecen invariables las medidas acordadas en la sentencia de separación en conjunción con la ulterior recaída en el incidente de modificación, debiendo insistirse en la inadecuación del presente procedimiento para obtener una actualización que opera de forma automática y se encuentra legalmente amparada en el artículo 90 D) del Código Civil -la sentencia contiene un mero error material al consignar el apartado C) del citado precepto, refiriéndose de forma expresa a la pensión de alimentos-; además, en la sentencia de separación y en la ulterior recaída en el mencionado incidente de modificación, se establece expresamente, que la cantidad fijada a favor del hijo lo es "como contribución a las cargas del matrimonio y en concepto de alimentos", por lo que resulta inacogible la pretensión de que se detraiga de su total importe la mitad para aplicarlo a la pensión compensatoria que reclama "ex novo" la parte ahora apelante, pensión que en ningún caso puede establecerse, pues, con independencia del hecho de que no se propuso en forma la oportuna reconvención -como señala la parte apelada al oponerse al recurso-, y de que tampoco conste que hubiera solicitado esa pensión al tiempo de presentar la demanda de separación, ninguna prueba clara e indubitada se ha traído a los autos demostrativa de la situación de desequilibrio económico en relación con la posición del actor, aquí apelado, que en la hoy apelante habría producido la ruptura o cese de la convivencia -momento acaecido haya ya más de diez años y que es el que hay que

tomar en consideración, no la situación actual de uno y otro-, por empeorar su situación anterior en el matrimonio, que pudiera justificar la fijación a su favor de una pensión compensatoria.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, sin que haya lugar a hacer expresa imposición de costas en atención a la naturaleza del procedimiento y al carácter ambivalente y jurídico de las cuestiones planteadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos el recurso interpuesto por Doña Rosa .

2º. Confirmamos en su integridad la sentencia apelada.

3º. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACION.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leida ante mí por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-