Sentencia Civil Nº 473/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 465/2005 de 19 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMOQUINTA

ROLLO nº 465/2005 2ª

JUICIO ORDINARIO 545/2004

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 34 DE BARCELONA

S E N T E N C I A num.

Ilmos. Sres. Magistrados

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de octubre de dos mil seis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario num. 545/2004, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Barcelona a instancia de la mercantil CARGLASS BV SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro y defendida por los Letrados D. Jesús M. de Alfonso Olivé y D. Ignacio Marqués Jarque, contra MUÑOZ & PEY GRUP S.L, representada por el Procurador D. Ricard Simó Pascual y defendida por el Letrado D. Mariano Hernández Montes. Estos autos penden ante la Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2005.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:

"Desestimo íntegramente la demanda formulada por CARGLASS BV SUCURSAL EN ESPAÑA contra MUÑOZ & PEY GRUP S.L, absolviendo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra, con condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la sentencia mencionada se interpuso recurso de apelación por la representación de CARGLASS BV SUCURSAL EN ESPAÑA mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que se opuso, tras lo cual, admitido que fue, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales. La votación y fallo del recurso se señaló para el día 20 de septiembre de 2006.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos procesales, que no han podido ser atendidos todos.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión de la parte apelante, CARGLASS BV SUCURSAL EN ESPAÑA, en el proceso de que trae causa el recurso se orientaba a la obtención de una declaración judicial que dejara sentado que la elaboración y difusión en el mercado español, por parte de la demandada MUÑOZ & PEY GRUP S.L, de un folleto denominado "Biblioteca ACR-La calidad en el cristal del automóvil", que hace una mención, según entiende, falaz, inexacta e impertinente a la calidad de los cristales de la actora, constituye un acto de competencia desleal por denigración del competidor, ejercitando por ello las acciones de cesación, remoción (con recuperación y destrucción de los ejemplares difundidos y de sus plantillas), publicación de la sentencia e indemnización de los daños y perjuicios causados.

Todas estas acciones fueron rechazadas por la parte demandada, que formuló excepción de falta de legitimación pasiva, por entender que no existe realmente entre las partes ninguna relación de competencia, pues operan en sectores diferentes del mercado de la cristalería del automóvil, y entrando en el fondo del asunto, rechazó que el folleto en cuestión fuera divulgado en el mercado, al tratarse tan sólo de un documento interno de la empresa, de unos 50 ejemplares y elaborado para la formación del personal; y en todo caso entendió procedente la exceptio veritatis que recoge el artículo 9 de la LCD , pues todo lo que en el folleto se dice es enteramente cierto.

La sentencia de primera instancia, aunque consideró que las manifestaciones vertidas sí podían afectar al crédito comercial de la demandante, entendió por el contrario que realmente no existía competencia entre las partes, que el folleto no tuvo una gran difusión e incidencia en el mercado, aunque sí mayor que la admitida por la demandada, y finalmente, que en todo caso las apreciaciones sobre la calidad de los cristales que ofrece CARGLASS, efectuadas por la demandada en el folleto, responden a la realidad. Por todo ello, desestimó la demanda con condena en costas a la actora. Contra ello se alza ésta, que reproduce sustancialmente sus argumentos, insistiendo en la existencia de un acto ilícito concurrencial por denigración, rechazando la oposición de MUÑOZ & PEY GRUP S.L y criticando la valoración probatoria de la sentencia.

Vistas las alegaciones mantenidas, el orden lógico de su resolución exigirá primero determinar si asistimos a una relación relevante desde el punto de vista concurrencial, esto es, si la conducta desleal que la actora imputa a la demandada se ha realizado en el mercado donde opera la primera y con un fin competitivo. Afirmada esta condición previa, será necesario esclarecer si el folleto elaborado por MUÑOZ & PEY GRUP S.L es, en efecto, constitutivo del acto denigratorio en el mercado que se denuncia, lo que exigirá examinar, de un lado, su contenido, y de otro, su difusión en el sector relevante. Y por último, de ser cierta y significativa esta incidencia denigratoria en la posición de CARGLASS en el mercado de la cristalería del automóvil, determinar si se ha demostrado o no que las manifestaciones de la demanda en el folleto son exactas, verdaderas y pertinentes. Aunque, antes de nada, veamos los hechos.

SEGUNDO.- No existe controversia sobre la elaboración por parte de la demandada de un folleto (doc. nº 1 demanda), titulado "Biblioteca ACR-La calidad en el cristal del automóvil", en el que ACR presenta como objetivo del documento proporcionar una mayor información sobre los procesos y los suministradores de lunas, ante el público desconocimiento que existe sobre el funcionamiento de este mercado, que se ha traducido en una cada vez mayor presencia de cristales de menor calidad o con diferencias importantes respecto a los cristales que montan los fabricantes en sus vehículos (pag. 5). La demandada se define como un centro de gestión externo sin interés en la colocación o la distribución de cristales, que le permite realizar una labor importantísima en el control de calidad, tanto de los productos como de los talleres supervisados, integrándose la red de ACR por talleres comprometidos en la utilización de cristales sólo de la máxima calidad.

En su análisis del mercado, ACR hace una triple clasificación de los cristales según su calidad: cristales de 1º Equipo, de idéntica composición a la de los fabricantes de automóviles, de los que sólo se diferencian por la ausencia del logo de la marca, identificando a los principales fabricantes de estos cristales (Saint-Gobain, Pilkington, Guardian o Splintex), aunque algunos de ellos también fabriquen de calidad inferior; cristales de 2º Equipo, de características diferentes y prestaciones inferiores; y 3º Equipo, que tan sólo cumplen con los mínimos legales para ser homologados, de procedencia muy diversa y mayor fragilidad.

Así, y en relación a CARGLASS, la demandada afirmaba (pag. 15):

"Básicamente distribuye y coloca cristal denominado 2º Equipo, es decir, un cristal que no incorpora el fabricante en sus vehículos.(...) El cristal que comercializa Carglass es uno de los más baratos del mercado y su procedencia es muy diversa: Sudáfrica, segundo equipo fabricado por Splintex, etc...y de forma minoritaria incorpora 1º Equipo. Dicho cristal puede diferir del denominado 1º Equipo, es decir, del que monta el fabricante en sus vehículos, en: menor nitidez, mayor fragilidad, distinta coloración, distinto espesor. Todo ello implica menores prestaciones lo que significa un menor coste, pero sigue siendo un cristal homologado que cumple los requisitos exigidos en la legislación correspondiente."

En las páginas 17 y 18 del folleto, ACR anuncia su intención de hacer efectivo el derecho de los clientes de las aseguradoras a ser informados sobre la calidad de los cristales empleados en los talleres, incitando a las compañías a actuar en el sector para que los asegurados conozcan y perciban la calidad que pagan, mediante el conocimiento por aquéllas de los stocks de los talleres y su procedencia.

"Un 2º Equipo cuesta menos y por lo tanto implica un beneficio mayor para el taller, en detrimento de la calidad que paga la aseguradora o el usuario, dado que el sistema de tarificación no se basa en el coste real del cristal en función de sus características, sino que se basa en el precio fijado por el fabricante."

TERCERO.- Pues bien, la sentencia ha considerado, con la demandada, que las partes no son competidores, pues se dedican a sectores comerciales diferentes. Discrepamos de esta conclusión a la vista de los artículos 2 y 3 de la LCD .

MUÑOZ & PEY GRUP S.L, en funcionamiento desde un año antes a la llegada de CARGLASS, aunque con un nombre diferente, conocida como ACR, es una entidad dedicada a la intermediación y gestión de siniestros de cristalería del automóvil, sustancialmente mediando entre las compañías aseguradoras y los talleres concertados para la reparación de los vehículos. CARGLASS, sin embargo, es una empresa integrante de un grupo internacional más amplio, dedicada en España (con 65 establecimientos) a la compraventa, montaje y colocación de cristales para toda clase de vehículos, siendo en la actualidad, según citan los testigos de este proceso, una empresa conocida del sector. Parece claro, pues, que la demandada no opera exactamente en el mismo sector del comercio, pues no tiene talleres propios ni se ocupa de la reparación o sustitución de los cristales, sino de gestionar siniestros para terceros, las aseguradoras. La sentencia recalca que incluso en los talleres con los que trabaja MUÑOZ & PEY GRUP S.L (ACR) se colocan cristales de CARGLASS, de lo que infiere que no existe relación de competencia directa entre ellos.

Sin embargo, esta afirmación se sustenta en una idea demasiado estrecha de lo que la Ley 3/1991 de Competencia Desleal quiere proteger. La pregunta correcta es si el supuesto que se nos presenta reúne el doble requisito que explicita el artículo 2 de la citada Ley , esto es, si se realiza en el mercado, y si además tiene fines concurrenciales, teniendo presente que el mismo legislador nos da en interpretación auténtica el sentido de esta expresión, tanto en la Exposición de Motivos de la Ley, como en el párrafo 2º del artículo 2 , al señalar la presunción legal de finalidad concurrencial "cuando el acto, por las circunstancias en que se realice, sea objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero." Ello ha de ponerse en relación con el artículo 3 LCD , que describe el ámbito subjetivo, aplicando la norma a los empresarios y a cualquiera que participe en el mercado, y prescribe que "la aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal", lo que la sentencia ha obviado. El Tribunal Supremo (SSTS 17 de julio de 1999, 22 de enero de 1999, 16 de junio de 2000, 18 de octubre de 2000 , entre otras), por su parte, pone de relieve el propósito legal de defender no sólo el interés privado de los empresarios, sino también el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado al mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado, insistiendo en la inexistencia en la LCD de una obligación de que entre las partes medie una relación de competencia directa, y recuerda también el artículo 20 , que hace referencia a la legitimación pasiva y que permite ejercitar las acciones contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal, o haya cooperado a su realización.

El folleto que se dice informativo constituye un acto de relevancia externa en el mercado del sector, la cristalería del automóvil, llegando, según se ha acreditado y luego veremos de nuevo, a talleres de reparación y corredurías de seguros; se produce con una finalidad concurrencial, pues condiciona la formación y el desenvolvimiento de las relaciones económicas de dicho mercado, tratando de promover las prestaciones de ACR, que se presenta como una red de talleres dedicados a los mejores cristales para el usuario final, y las de aquellos proveedores y reparadores de lunas que sólo trabajan con el llamado 1º Equipo, cristales de máxima calidad, equivalentes a los del fabricante del coche, de forma que la demandada tendrá más volumen de negocio cuantas más compañías o clientes asegurados acudan a su red, lo que se concreta en la inclusión de una empresa como la demandante en el grupo de las que trabajan básicamente con cristales de segunda clase. La imagen del documento nº 21 de la actora, donde la compañía ALLIANZ, capital en el negocio de la demandada, hace figurar a ACR, CARGLASS y GUARDIAN como sus tres operadores oficiales en caso de rotura de lunas, y los documentos K, L, M, N, Ñ y O de la demandante, evidencian lo anterior y muestran la existencia de una auténtica relación de competencia de cara a la LCD.

Las afirmaciones de ACR sobre una presunta finalidad estrictamente formativa de su personal son incoherentes con el contenido del folleto, destinado evidente y expresamente a las compañías de seguros y a los asegurados afectados por una rotura de lunas, con la ausencia de toda referencia a los trabajadores de la demandada, y con la distribución del folleto, que ha excedido con creces el ámbito doméstico.

CUARTO.- Afirmada por tanto la existencia de un acto concurrencial, la sentencia se pronuncia con más corrección al afirmar la existencia de un acto que puede menoscabar el crédito de los cristales de CARGLASS, aunque rehuye la calificación del mismo como acto denigratorio.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre esta tipificación legal de la competencia desleal (SSAP Barcelona, sec. 15ª, 14 de enero de 2003, RA 273/2000, 26 de enero de 2000 RA 25/99 ), señalando cómo, para mantener un sistema basado en la transparencia del mercado, basada en la eficiencia de las prestaciones y, más en concreto, para proteger al competidor ante conductas que obstaculicen de modo inadmisible su actividad y lesionen el prestigio ganado con ella, y al consumidor ante el empleo de una influencia inaceptable en su decisión, el artículo 9 de la LCD describe como desleal los actos de denigración, que comete quien emite o difunde "manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes."

Ese comportamiento de mera emisión, de difusión o divulgación de manifestaciones inexactas, absolutamente (no verdaderas), o relativamente, e impertinentes (en consideración a las circunstancias, a la participación en el mercado de los afectados y a la adopción, por el destinatario, de conscientes decisiones en el mercado), sobre las prestaciones, el establecimiento o relaciones mercantiles de un tercero, ha de ser apto o adecuado, objetivamente, cualquiera que sea el propósito que anime al autor y la forma, implícita o explícita, en que se plasma, para menoscabar el crédito en el mercado del competidor, esto es, para lesionar su reputación o prestigio. Completando la recta interpretación del precepto en relación con el conjunto o sistema se ha de advertir además que:

a) La protección frente al acto de denigración en el ámbito concurrencial debe coordinarse con el superior interés representado por los derechos constitucionales a expresar y difundir libremente los pensamientos y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz (art. 20 1.a y d CE ); de ahí que la apreciación del ilícito denigratorio deba someterse a un canon de interpretación restrictiva en cuanto pueda colisionar con aquellos o implicar un límite a su ejercicio. Caen fuera del ámbito del precepto los meros juicios de valor u opiniones (expresiones de un pensamiento que no resumen las valoraciones que merecen determinados hechos), amparados por la garantía constitucional de la libertad de expresión (art. 20 CE EDL 1978/3879 ) e inhábiles para soportar el control de veracidad (del que depende en todo caso la deslealtad de la conducta), a diferencia de aquellos otros que están vinculados a datos o circunstancias de carácter fáctico. Estos últimos son los susceptibles del control de deslealtad como manifestaciones denigratorias.

b) Por más que el tipo pueda contribuir a la protección de la reputación del agente económico no debe olvidarse que el bien jurídico protegido no es la reputación en sí misma considerada, sino la competencia económica. Aquélla se protege en la medida que sea necesario para asegurar la racional formación de las preferencias y toma de decisiones de mercado por parte de los consumidores.

c) Por otro lado, el acto denigratorio comprende tanto la modalidad de manifestación de carácter informativo como aquellas otras de carácter evocativo, cuando se asocia la persona, prestaciones, actividad o establecimiento afectados a una determinada imagen o idea.

d) Es tolerado por la norma el menoscabo del crédito en el mercado si está amparado por la exceptio veritatis en términos de exactitud y veracidad, y además es pertinente (lo que se justifica por la tutela constitucional del derecho a la información veraz, y por las exigencias mismas de la competencia económica al ser presupuesto necesario para la racionalidad del comportamiento del consumidor en el mercado).

e) Exactitud, entendida en el sentido de que la información difundida se corresponda con la realidad de las cosas; y veracidad, que implica que en todo caso provoque en sus destinatarios una representación fiel de la realidad de las cosas (no hay veracidad si a la vista de los términos empleados, del contexto de la comunicación y de las circunstancias que las rodean, son comprendidas de forma incorrecta por sus destinatarios).

f) Es preciso, además, que sean pertinentes para que queden fuera del reproche de ilicitud. Esto es, que, en consideración a la naturaleza y características de las actividades, prestaciones, establecimientos promocionados y a las particularidades del círculo de destinatarios de las manifestaciones, sean adecuadas e idóneas para permitir la formación de sus preferencias y la adopción de decisiones conforme al principio de competencia por méritos (basada en la eficiencia de las propias prestaciones). En sentido contrario, no son pertinentes si se refieren a extremos que no son relevantes para la toma de decisiones en el mercado, tampoco si no están justificadas o son desproporcionadas. A este efecto, el artículo 9 de la LCD termina diciendo que "(n)o se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad las creencias o ideologías, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado."

Así las cosas, el folleto difundido por MUÑOZ & PEY GRUP S.L (ACR) se incardina en el precepto examinado, pues las manifestaciones de la demandada sobre la inferior calidad de los cristales de CARGLASS son aptas sin duda para menoscabar su crédito comercial, tratándose de una empresa que puede restarle volumen de negocio (recordemos de nuevo el doc. 21 de la actora, donde ALLIANZ considera a las dos litigantes como sus operadores oficiales). No se trata de la expresión de una mera opinión sobre los distintos operadores del mercado, sino que, arrogándose la posición de juzgador imparcial de los productos y los talleres disponibles en el sector de la cristalería del automóvil, ACR reivindica su propia red de talleres concertados, que sólo prestarían un servicio de la máxima calidad, con cristales del llamado 1º Equipo, equivalentes a los del fabricante, e invita a sus principales clientes, las aseguradoras, a conocer los talleres que, aunque cobran igual, sin embargo prestan un servicio inferior en detrimento del servicio al asegurado. La clave radica en que la prima que paga cada asegurado, según la demandada, se fija según el precio que marca el fabricante del vehículo, dando a entender que los talleres que no colocan lunas equivalentes obtienen beneficios adicionales a costa del cliente. Entre ellos, los de CARGLASS.

QUINTO.- La sentencia yerra al negar la existencia del acto denigratorio, lo que resulta más significativo si se tiene en cuenta que asume que, en verdad, las manifestaciones del folleto menoscaban el crédito comercial de la actora. Para llegar a esa conclusión negativa, la Sra. Magistrada también asume que la difusión del mismo fue mayor que la que la demandada pretendía, pero entiende que en todo caso fue insuficiente. Esta idea, sin embargo, precisa de dos matices importantes: el primero es que el acto de denigración tan sólo exige la realización de manifestaciones aptas para el descrédito en el mercado de un tercero, ya se traslade al público en general, ya se comunique tan sólo a persona o personas determinadas, esto es, fuera cual fuere el alcance efectivo de la divulgación, pues por mínima que sea se está alterando el funcionamiento interno del mercado en cuestión y el libre desenvolvimiento de la competencia: el alcance de la difusión será sin duda relevante a la hora de cuantificar la indemnización a que el perjudicado se hace acreedor, pero no integra el concepto mismo del ilícito concurrencial.

En segundo lugar, la ubicación de folletos, acreditada por los testigos y los ejemplares aportados por la misma demandante, en varios corredores de seguros y en varios talleres, incluso alguno de Córdoba, evidencia que el folleto fue conocido en el sector, por lo que el óbice que la sentencia encuentra para afirmar la deslealtad tampoco existe.

SEXTO.- El principal motivo, por tanto, para dudar de la aplicación al caso del artículo 9 de la LCD y afirmar que la conducta de la demandada en el mercado fue desleal, es la exceptio veritatis, a lo que la sentencia otorga más relevancia y el recurso dedica especial atención, en un escrito de extensión quizás desproporcionada. Y en este sentido, la valoración probatoria se revela como la piedra de toque de este pleito, lo que hace especialmente importante la carga de la prueba según se recoge en el artículo 217 de la LEC , es decir, que la demandante cumple probando la existencia del acto denigratorio, lo que ya ha efectuado, correspondiendo a la demandada acreditar que sus manifestaciones fueron exactas, veraces y pertinentes.

Consideramos que ACR no ha demostrado con la certeza exigible que sus manifestaciones en el folleto en cuestión respondan a esos requisitos de veracidad y exactitud. Para ello, debemos llamar la atención sobre la irrelevancia, a la que la apelante da una importancia desmesurada, del cumplimiento o no de la normativa sectorial específica sobre la calidad de los cristales: el Reglamento CEPE/ONU E 43 R establece unos parámetros y unos estándares de mediciones ad hoc con el objetivo de establecer los mínimos exigibles para la homologación del cristal. Es por eso que, según esta norma internacional, tan sólo cabe diferenciar entre recambios originales y recambios de calidad equivalente. El problema que plantea nuestro caso no radica, sin embargo, en la homologación, pues en ningún momento se ha discutido, ni siquiera se desprende eso del folleto, que los cristales de 2º o incluso 3º Equipo no sean homologables, sino que dentro de este grupo, existen varias clases según su calidad y prestaciones se aproximen más o menos a los originales. En consecuencia, las pruebas practicadas no deben valorarse según se ajusten o no, apliquen o no, la normativa citada, sino por su eficacia en relación al objeto de la prueba, que versaba sobre la calidad de los cristales de CARGLASS.

Si la demandada lanza un folleto en el que, emitiendo juicios generales y valoraciones completas sobre la calidad de los productos de un competidor y el sistema de trabajo de sus talleres, le imputa la obtención de beneficios anticompetitivos gracias a una menor calidad de las lunas y al mantenimiento del precio que pagan las aseguradoras y los asegurados con sus primas, parece claro que deberá probarlo de forma cumplida. Y con las testificales y las periciales disponibles no puede afirmarse que lo haya hecho.

Prácticamente todos los testigos, tanto los aportados por la demandante como los de la demandada, incurren en una evidente imprecisión al definir las calidades del cristal, de forma que, aunque es perfectamente comprensible la existencia de diferentes calidades del producto, no quedó claro a qué se refería el testigo cuando hablaba de 1º Equipo, si a uno que es original (Sr. Ildefonso ), o a uno de calidad equivalente (Sr. Juan Francisco o Sr. Manuel ), con lo que se difumina el concepto de los testigos sobre lo que es 2º Equipo, lo que se dice que vende el competidor. El Sr. Benjamín asimila incluso a esta segunda clase con los cristales piratas, es decir, los no originales sin más.

La imprecisión se manifiesta también a la hora de concretar el por qué se considera que los cristales CARGLASS son de calidad inferior, pues si bien Don. Juan Francisco lo manifiesta así, sin embargo es incapaz de concretar si ello obedece a una menor nitidez, mayor fragilidad o distinta coloración: como concluyó la Juzgadora en el acto del juicio, este testigo afirma que son cristales de 2º Equipo pero desconoce sus características concretas. Esto se debe, según el testigo, a que él no los instala. Por su parte, el Sr. Benjamín afirma también la existencia de cristales de esta clase, pero no concluye que los de la actora lo sean, aludiendo a que no tiene la condición de perito. El testimonio del Sr. Jose Ramón no será tenido en cuenta, pues se halla inmerso en una reclamación judicial con la actora.

Respecto a la pericial presentada por ACR, existen importantes matizaciones que hacer al resultado que la Juzgadora obtiene: existen varios dictámenes periciales, incluyendo uno del Instituto de Cerámica y Vidrio del CSIC, que se aportan a las actuaciones pero, sin embargo, no se sujetan a contradicción procesal alguna ni se ratifican en juicio, sino que se incorporan en bloque a la pericial del Sr. Gabriel , que como él mismo indica, se limita a hacer un resumen desde su despacho para que pudieran ser leídos más fácilmente, suponiendo simplemente que los autores harían bien su trabajo, por lo que su aportación técnica es dudosa. De esta forma, el verdadero criterio pericial lo vierten los mencionados informes, elaborados con objeto y en condiciones desconocidas, no pudiéndose alcanzar una conclusión mínimamente fiable sobre la relación de los cristales examinados y CARGLASS. Además, tanto estos informes como los del CSIC versan sobre unas pocas muestras, sobre unos tres cristales en el caso del Instituto de Cerámica y Vidrio, lo que, teniendo en cuenta que la empresa demandante vende más de 250.000 en España, no parece suficiente para poder afirmar que sus productos son de segunda clase.

Por el contrario, se han aportado certificados de las principales casas fabricantes de recambios (doc. 10 a 18 demanda), aquéllas que la propia ACR señalaba como productoras de cristales de primera calidad, por las que estas empresas aseguran que los adquiridos por la actora son de idéntica calidad a las de los fabricantes. Los testigos han reconocido incluso que CARGLASS se provee de estos productores, por lo que no parece lógico que posteriormente venda básicamente productos de segunda.

En definitiva, sólo se cuenta con la pericial indicada y dos testigos, Don. Ildefonso y Manuel , que afirman que los cristales de la actora son de segunda categoría y más baratos, apoyándose en su experiencia. Sin embargo, el precio no es significativo, pues el mayor volumen de la demandante le puede permitir precios más atractivos, y como vemos, existen otros datos sólidos que apuntan en la dirección contraria. No es ésta la prueba que exige la exceptio veritatis del artículo 9 LCD , la demostración de que el contenido del folleto era exacto y veraz. Una cumplida prueba de la adquisición por los testigos de los cristales CARGLASS, de lo que aquí se carece, una testifical mucho más precisa y uniforme al describir en qué consisten exactamente las carencias de sus productos, y una pericial que permita compararlos con otros concurrentes en el mercado y valorarlos de forma general y no anecdótica, hubiera sido eficaz a tales efectos, algo que entraba dentro de las posibilidades probatorias de la parte a quien incumbía. No haciéndolo, forzoso es concluir que la acción de competencia desleal no ha sido enervada.

SEPTIMO.- Estimada la demanda, son procedentes las acciones de cesación y remoción propuestas, con retirada y destrucción de los ejemplares del folleto infractor, aunque sin incluir la publicación de la sentencia en el concepto de remoción, sino en el concepto del resarcimiento a la entidad perjudicada, según el artículo 18.5º de la LCD , resultando desproporcionada a la entidad y significado de la infracción la publicación en un diario de tirada nacional de interés general.

Respecto a la indemnización, parece lógica la producción in re ipsa de dos daños emergentes: los gastos que CARGLASS ha debido efectuar para iniciar una campaña que amortigüe en el mercado las manifestaciones del folleto de la demandada, corroborada por la Sra. Encarna ; estos daños deberán ser objeto de cuantificación en ejecución de sentencia; y, por otra parte, el daño sufrido por la compañía al verse denigrada y afectada en su reputación, daño que entendemos concurrente por la misma esencia del acto desleal producido y el conocimiento que de la actora se tiene en el sector, reconocido por los propios testigos de la parte contraria, y la incidencia que una imputación de mala calidad puede tener de cara ante las aseguradoras, si bien consideramos que, aunque se tilde al mismo de daño moral de la persona jurídica, realmente se hace referencia a un verdadero perjuicio patrimonial, el que experimenta la imagen y reconocimiento de la empresa en el mercado. La cifra fijada por la perjudicada es de 60.000 euros, pero teniendo en cuenta la difusión territorial del folleto, centrada básicamente en Cataluña, los ejemplares acreditados y el tiempo en que pudo incidir en el mercado, se considera mas ponderada la cantidad de 30.000 euros.

Por el contrario, no existe material probatorio bastante sobre la existencia de un lucro cesante concreto. No existen datos fiables sobre ningún descenso en las ventas significativo o sobre los efectos que el folleto de ACR produjo en el volumen de negocio, quizás por la campaña de apoyo comercial que se puso en marcha, y que ya ha sido objeto de un resarcimiento específico. Las manifestaciones del recurso sobre que las ventas del ejercicio presente o el siguiente "puede ser" que desciendan por efectos del folleto, no dejan de expresar meras expectativas imposibles de resarcir.

OCTAVO.- De acuerdo con los artículos 398, 397 y 394 de la LEC , entendiendo que se ha producido una estimación parcial de la demanda, no se hará condena en costas en ninguna instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CARGLASS BV SUCURSAL EN ESPAÑA contra la sentencia dictada con fecha 17 de enero de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Barcelona , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente resolución, REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar:

DECLARAMOS que la elaboración y difusión en el mercado español, por parte de la demandada MUÑOZ & PEY GRUP S.L, de un folleto denominado "Biblioteca ACR-La calidad en el cristal del automóvil", que hace manifestaciones inexactas e inveraces sobre los cristales de CARGLASS BV SUCURSAL EN ESPAÑA, aptas para menoscabar su crédito comercial, constituye un acto de competencia desleal por denigración del competidor.

CONDENAMOS a MUÑOZ & PEY GRUP S.L a estar y pasar por esta declaración; a que cese de inmediato en la difusión de manifestaciones inexactas e inveraces sobre los cristales de CARGLASS BV SUCURSAL EN ESPAÑA; a que recupere los folletos indicados de las personas a quienes la demandada los distribuyó para su posterior destrucción a su costa, así como a la destrucción de la plantilla empleada para su impresión y distribución; a que indemnice a la demandante en la suma de 30.000 euros por daños a su imagen, más los interesales legales, así como la suma, determinada en ejecución de sentencia, correspondiente a los gastos efectuados por la demandante en su campaña comercial para amortiguar en el mercado el efecto perjudicial de los folletos, hasta que se acredite la retirada completa de los mismos; y que publique a su costa el fallo de esta sentencia en una revista del sector de seguros y otra del sector automovilístico, ambas de tirada nacional.

No se hace condena por las costas de ninguna instancia.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.