Sentencia Civil Nº 473/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 496/2006 de 19 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCUARTA

ROLLO Nº 496-2006

JUICIO ORDINARIO Nº 975-2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4º DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 473/2007

Ilmos. Sres.

D./Dª. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

D./Dª. MARTA FONT MARQUINA (Ponente)

D./Dª. ROSA MARIA AGULLÓ BERENGUER

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº 975-2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona, a instancia de Telefónica Publicidad e Información SAU, contra BCN Media Forum S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de marzo de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Telefónica Publicidad e Información S.A. representada por el procurador Sr. Manjarin frente a BCN Media Forum S.L. representada por el procurador Sr. de Anzizu debo de condenar y condeno a dicha demandada a abonar al actor la cantidad de 5.036,38 euros de principal mas los intereses legales desde el 12 de diciembre de 2004 y hasta la presente resolución sin perjuicio de lo previsto en el articulo 576 LEC , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA FONT MARQUINA.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos de la sentencia.

PRIMERO.- Reclama la sociedad actora el importe de 5.036,38 euros correspondiente a diez plazos impagados conforme al pacto de pago mensual suscrito en el contrato de fecha 20 de junio de 2002 (documento nº 1 de la demanda) denominado contrato de Difusión Publicitaria por el cual la actora se compromete a ofrecer un espacio publicitario por unidad de espacio y tiempo en las páginas Web.

La demandada se opuso a la demanda alegando incumplimiento contractual, toda vez que los resultados esperados del servicio contratado, ink Premiun no se ajusta a las características que les fueron ofertadas.

El juzgador a quo estima íntegramente la demanda por entender que el producto contratado por la demandada se ajusta a las condiciones estipuladas. Entiende que la demanda no ha probado la excepción de incumplimiento contractual.

Pese a la estimación de la demanda no se imponen las costas a ninguna de las partes (Fd 2º) por entender que si bien no se aprecia oscuridad en los pactos del contrato (artículo 1288 del CC ) la demandada creyó en la tesis de haber contratado en los términos que expone en su oposición.

SEGUNDO.- Apela la demandada reiterando en esencia los motivos de la oposición. Alega que el juzgador a quo incurre en errónea valoración de la prueba. Alega previamente infracción de normas procesales por no haber prestado el Sr. Agustín , testigo de la actora, juramento o promesa de decir la verdad, el cual actuó en calidad de comercial en la formalización del contrato de autos, por lo cual no gozará el testigo de validez probatoria.

Apela la actora la no imposición de las costas, conforme al artículo 374 de la LEC .

TERCERO.- Entrando en el recurso de la demandada, procede en primer lugar rechazar la petición de nulidad de la prueba practicada en diligencia final, de declaración Don. Agustín .

Si bien, oído el CD, se aprecia que se ha omitido el tramite del artículo 365 de la LEC , la formalidad de prestación de promesa o juramento no invalida per se la declaración de éste, ni este hecho ha causado indefensión de parte.

La propia demandada pudo poner de manifiesto la omisión en el propio acto de la declaración o formular la oportuna protesta. Además la propia parte goza de los cauces legales para la tacha de testigos que, aunque tengan relación de dependencia laboral con las partes, pueden declarar sobre los hechos conocidos. Los testigos están sometidos a decir verdad a lo que se les pregunta, de manera que en el supuesto de apreciarse falsedad en sus declaraciones goza la parte de mecanismos legales contra el testigo, y puede poner de manifiesto al juzgador de instancia sus quejas.

Por último la fuerza probatoria de los testigos depende del Tribunal conforme al artículo 3765 de la LEC , prueba que además ha de valorar junto con el restante acerbo probatorio aportado a las actuaciones.

En el supuesto de autos la declaración Don. Agustín no se erige en prueba única para la correcta resolución del caso. Ahora bien, como más adelante se examinará, la Sala no comparte el criterio interpretativo de la sentencia en cuanto a la absoluta credibilidad e imparcialidad del testigo quien, contrariamente al tenor literal de los documentos reconocidos por él mismo (3 y 4 de la contestación a la demanda), manifiesta en juicio que no se refiere a un orden de "posicionamiento" sino a una numeración de las páginas.

Así pues, son pruebas fundamentales en el supuesto de autos, los documentos aportados por ambas partes, el contrato y los documentos 3 y 4 de la contestación a la demanda (presupuestos) , que han de ser examinados a la luz de los artículos 1281 y ss. del Código Civil y procede, junto con el restante conjunto probatorio, determinar cuál fue el verdadero objeto del contrato, que es la questio jurídica relevante para, a posteriori, estimar si existe incumplimiento de una ó de otra parte.

CUARTO.- Al hilo de lo anterior, el quid jurídico se contrae a calificar el producto contratado por la demandada.

Sostiene la demandada que el producto Link Premium le otorgaba el derecho de posicionarse entre los tres primeros puestos de una lista de 75 términos de búsqueda en la página web. Sin embargo, en la realidad aparecían en lugares más remotos (acompaña documentos del 9 al 31). Por contra, la actora sostiene que el producto ofrece una posición preferente entre 75 términos y no entre los tres primeros puestos, lo que se corresponden a una contratación específica y de mayor coste. A tal efecto aportó nuevos documentos (catálogos informativos del servicio, documentos 6 y 7 acompañados en el acto de la Audiencia Previa).

Asiste razón a la demandada al sostener que el contrato que se acompaña como documento nº 1 de la demanda (al folio 8 y ss.), no goza de claridad.

A diferencia de lo sostenido por el juzgador a quo en el fundamento 2º de la sentencia, el contrato adolece de falta de concreción y claridad, por lo cual conforme a lo dispuesto en el artículo 1288 del Código Civil no ha de favorecer a la parte demandante.

Aunque no es de aplicación al supuesto que nos ocupa la Ley para la protección de los consumidores y usuarios, atendida la calidad de comerciantes de las partes, son de aplicación al contrato suscrito y los artículos 1254 y ss. del Código Civil y las reglas generales de la interpretación.

QUINTO.- Principiando por el contrato confeccionado por la actora a través de su agente resulta, ante todo, que el objeto del mismo es la prestación de un servicio de publicidad. La prestación del servicio ha de ajustarse a las previsiones de lo ofertado por la empresa. Conforme a la Ley General de Publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre ) la actora ha de ejecutar la prestación conforme a lo pactado (artículo 9 y ss.). Destaca la obligación de cumplir el contrato en los términos solicitados por el anunciante.

Pues bien, como sea que el contrato no ofrece luz alguna sobre las condiciones estipuladas, limitándose a especificar que el producto adquirido es el Link Premium, ha de estarse a los restantes medios probatorios para determinar cuál fue el alcance de lo contratado por la demandada.

En primer lugar asiste razón a la demandada al acudir a la dicción literal de la Real Academia Española sobre el concepto de lista de resultado ocupando una determinada posición.

La "lista" es enumeración en forma de columna de personas, cosas o cantidades que se hace con un determinado propósito.

Posicionamiento es la situación en que se coloca una persona o cosa (poner= colocar en un sitio o lugar a alguien o algo).

En los documentos suscritos por Don. Agustín (documentos aportados a la contestación nº 3 y 4, a los folios 54 y ss) el producto Link Premium se caracteriza por el "posicionamiento y aparición en lista de resultados" de 1 a 3. Tales definiciones son reconocidas como propios por el testigo, quien admite que se ajustan a la definición literal de las palabras.

Contrariamente al tenor literal de lo contenido en tales documentos, Don. Agustín en el acto del juicio sostiene que lo contratado por la demandada era un "posicionamiento preferente" (folio 121 dorso) frente al producto que denomina el catálogo de "servicios complementarios", que supone asegurarse los lugares 1º, 2º o 3º en la lista de resultados (folio 127 dorso). Según este testigo el contrato es "aleatorio" pues solo garantiza lugar preferente entre las tres primeras páginas.

SEXTO.- Sentadas las anteriores consideraciones, ha de prevalecer el criterio interpretativo de la parte demandada habida cuenta que, en primer lugar, los catálogos publicitarios no pueden servir de prueba para concluir que la demandada conocía los productos ofertados a través de este medio de publicidad para que el propio testigo no está seguro de haberlos exhibido.

La demandada se puso en contacto con la actora a través de la página web (documento 5 de la demanda), en la que no consta especificación alguna de los productos, quien envió a su agente, Don. Agustín .

Son los tratos habidos con el citado agente los que dieron lugar a la contratación.

En consecuencia, ha de prevalecer la intención de las partes al suscribir el contrato, los términos en que se desarrolló y al tenor literal de los documentos aportados.

Conforme al documento número 4, el posicionado en la lista de resultados era del primero al tercero, no así en la primera o tercera página.

Si Don. Agustín quiso indicar que el posicionamiento se refería a las tres primeras páginas, debía haberlo especificado poniéndolo en conocimiento de la demandada. Tampoco el contenido del documento se ajusta a la publicidad aportada, toda vez que se indica en la misma "lugar preferente" y, en singular, "en página de resultados". Es claro, pues, que la redacción literal del documento ha de prevalecer.

SEPTIMO.- En otro orden de cosas, es preciso destacar otros aspectos de relevancia para la correcta resolución del litigio. En primer lugar, la actora ha obviado aportar a los autos prueba de las diferencias del precio de la contratación para el sector que nos ocupa, en especial en relación con los posicionamientos 1º, 2º o 3º, a fin de determinar si es tan sustancialmente distinto el precio pactado de 6.043 euros.

En segundo lugar, la demandada pudo apreciar muy poco tiempo después de la formalización del contrato que no se cumplían los servicios que, a su entender, contrató. Inició las reclamaciones directamente Don. Agustín (documentos 32 al 46) y a los responsables de las páginas amarillas sin que obtuviera respuesta, a fin de alcanzar un acuerdo, o bien como pone de manifiesto la propia actora, para resolver la supuesta "confusión" que atribuye a la demandada sobre el objeto del contrato. Contrariamente a las normas de la buena fe en las relaciones contractuales deja transcurrir el tiempo y reclama los importes debidos en julio de 2003.

OCTAVO.- Concluido que el servicio contratado fue el producto Link Premium con posicionamiento en la lista del uno al tres, resulta probado el incumplimiento contractual.

A diferencia de los sostenido por la parte actora (en conclusiones) de que, en su caso, resultaría un cumplimiento irregular de la petición, el incumplimiento es total.

Nos hallamos ante un contrato de prestación de servicios en el que la situación preferente no se ha cumplido, objeto principal de la prestación pactada, de suerte que no se ha obtenido el resultado publicitario contratado (artículo 19 L.G.P .) , por todo lo cual ha de ser íntegramente desestimada la demanda.

NOVENO.- La íntegra desestimación de la demanda comporta la imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte actora (artículo 354 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las causadas en esta alzada no procede imponerlas a ninguna de las partes al estimarse el recurso (artículo 318 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimándose íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada BCN Media Forum S.L. contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona , en el procedimiento ordinario nº 975-2004, procede revocar como revocamos la misma y desestimándose íntegramente la demanda instada por el procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert en nombre y representación de Telefónica Publicidad e Información SAU contra BCN Media Forum, S.L. representada por el procurador D. Antonio de Anzizu Furest, procede absolver como absolvemos libremente a la demandada de los pedimentos en su contra, con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte actora, y sin expresa imposición de las causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.