Sentencia Civil Nº 473/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 669/2006 de 26 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00473/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7022812 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 616 /2006

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 814 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

De: María Virtudes

Procurador: PALOMA RUBIO PELAEZ

Contra: Carlos María

Procurador: YOLANDA JIMENEZ ALONSO

SOBRE: Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de división de cosa común. Nulidad de actuaciones. Improcedencia.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID , a veintiséis de octubre de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 814/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante Dª María Virtudes, representada por la Procuradora Dª Paloma Rubio Pelaez y defendida por la Letrada Dª Mª Luisa Mateos Aguado, y de otra como demandante-apelado D. Carlos María, representado por la Procuradora Dª Yolanda Jiménez Alonso y defendido por la Letrada Dª Ana Mª Rivillos Bolañac, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, en fecha 30 de marzo de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que, estimando íntegramente, la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Yolanda Jiménez Alonso en nombre y representación de D. Carlos María, como parte demandante, contra Dª María Virtudes representada por la Procuradora Dª Paloma Rubio Peláez, como parte demandada, debo declarar y declaro: 1.- La división de la cosa común por venta de las fincas siguientes: Piso sito en Madrid, c/DIRECCION000 nº NUM000, portal A, planta ático, puerta NUM001; Cuarto Trastero nº NUM002, que forma parte de la misma y Plaza de Aparcamiento nº NUM003, sita en la planta NUM004 de sótano, en pública subasta con admisión de licitadores extraños, en defecto de adjudicación a uno de los copropietarios indemnizando al otro.- 2.- El reparto proporcional del precio entre los condueños según sus correspondientes cuotas, previa deducción de los gastos del presente procedimiento llevado hasta la subasta de los bienes, así como del resto de los relacionados con el inmueble del presente procedimiento teniendo en cuenta las aportaciones realizadas por cada una de las partes del presente juicio.- 3.- Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada. Asimismo, que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª Paloma Rubio Peláez en representación de Dª María Virtudes, debo absolver y absuelvo a la parte demandada reconvenida de las pretensions deducidas en su contra. Con imposición de las costas causadas a la demandante reconvencional".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- El día 25 de octubre de 2007 tuvo lugar la vista pública con la asistencia de los Letrados de las partes quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se circunscribe el presente Rollo, formulada mediante escrito presentado en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 7 de julio de 2004, la representación procesal de don Carlos María ejercitaba acción constitutiva de división de cosa común frente a doña María Virtudes, respecto de la vivienda sita en calle DIRECCION000, núm. NUM000, portal A, pánta ático, NUM005, puerta NUM001, plaza ed aparcamiento núm. NUM003 y trastero núm. NUM002 del portal A, en la que tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «sentencia por la que decrete: 1.- La división de la cosa común por venta de las fincas descritas en pública subasta con admisión de licitadores extraños, en defecto de adjudicación a uno de los copropietarios indemnizando al otro.

2.- El reparto proporcional del precio entre los condueños según sus correspondientes cuotas, previa deducción de los gastos del presente procedimiento llevado hasta la subasta de los bienes, así como del resto de los relacionados con el inmueble objeto del presente procedimiento teniendo en cuenta las aportaciones realizadas por cada una de las partes del presente juicio.

3.- La condena de la demandada al pago de las costas de este juicio si se opusiese».

(2) Turnado en fecha 12 de julio de 2004 el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de los de Madrid por la clase 24X (división judicial de patrimonios), este órgano acordó devolverla al Decanato para su nuevo reparto por la clase correcta.

(3) Por diligencia de 27 de julio de 2004 se acordó repartir nuevamente la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Madrid por la clase 01X (declarativos ordinarios). Este último órgano acordó por Auto de 3 de septiembre de 2004 admitir a trámite la demanda y comunicar las copias de la misma y documentos adjuntos a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de enero de 2005 compareció en las actuaciones la representación procesal de doña Ana María González Alonso y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, solicitaba que se tuviera «.. a esta parte por:

1.- OPUESTA a que se concrete esta demanda en la cuantía de CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DIECIOSO CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (478.918,39 E), interesando que su cuantía se fije en TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA EUROS (357.730,00) suma establecida en el INFORME DE VALORACIÓN PREVIA de los bienes emitido por la COMUNIDAD DE MADRID.

2.- OPUESTA a las pretensiones del demandante en cuanto a que se dividan los bienes comunes de los litigantes "por venta de las fincas en pública subasta", toda vez que no se ha intentado por la parte demandante alcanzar acuerdo alguno con mi representada, circunstancia ésta que debe llevar a la inadmisión a trámite de la demanda en aplicación del Art. 403.3° de la L.E.C.

3.- OPUESTA también en cuanto a la pretensión del demandante en cuanto al reparto proporcional del precio según sus cuotas y previa deducción únicamente de los gastos del presente procedimiento, toda vez que también deben deducirse todos los gastos pagados por mi representada que correspondían pagar al demandante por su mitad indivisa y compensar los mismos a mi mandante.

4.- Y, previos los trámites procesales pertinentes, dicte Sentencia desestimando la demanda formulada en cuanto a todas su pretensiones.

5.- Y se acuerde condenar en costas al demandante».

Al propio tiempo, formulaba demanda reconvencional frente al actor principal, en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, solicitaba que «.. se declare:

1.- Establecer la cuantía de esta demanda en TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA EUROS (357.730,00), suma concretada en el INFORME DE VALORACIÓN PREVIA de los bienes emitido por la COMUNIDAD DE MADRID que aporta esta parte.

2.- Acordar que se dividan los bienes comunes de los litigantes mediante acuerdo de adjudicación entre sus copropietarios, estableciéndose con carácter preferente para la adjudicación a mi representada en virtud de que ostenta en la vivienda objeto de división su despacho profesional y disfruta del uso de dicho domicilio por resolución judicial.

3.- Que se practique deducción sobre parte que corresponde al demandante reconvenido todos los gastos pagados por mi representada que correspondían pagar al demandante por su mitad indivisa y compensar los mismos a mi mandante, comprendiéndose en dichos gastos las amortizaciones por préstamo hipotecario, cuotas de comunidad, impuesto de bienes inmuebles, seguro de hogar, y demás gastos inherentes a tales fincas, cantidades que deben ser actualizadas computándose los intereses de todas las adelantadas al otro copropietario por mi representada.

4.- Y se acuerde condenar en costas al demandante reconvenido..».

(5) Por medio de Auto de 10 de enero de 2005 el Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Madrid resolvió tener por formulada demanda reconvencional y comunicar copias de la misma a la parte actora principal, demandada en reconvención al objeto de que, si conviniera a su derecho, pudiera contestar concretamente a esta última en tiempo y forma legales.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de febrero de 2005, la representación procesal de don SantiagoSaborido Modia evacuó trámite de contestación a la demanda reconvencional formulada de contrario. Tras alegar los hechos e invocar los fundamentos de derecho que reputó conducentes, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que desestime íntegramente dicha demanda, con expresa condena en costas a la parte reconvincente, y sin perjuicio, todo ello, de que se dicte sentencia de división de cosa común en los términos y con los efectos propuestos por esta parte en la demanda inicial».

(7) Por proveído de 21 de febrero de 2005 el Juzgado «a quo» resolvió convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para la audiencia del día 20 de septiembre de 2005 con los apercibimientos legales.

(8) En la fecha señalada se celebró el acto acordado con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(9) Por proveído de 15 de marzo de 2005 se designó perito a don Lucas, acordando su citación ante el Juzgado para el trámite de aceptación del encargo; lo que efectivamente tuvo lugar por comparecencia en fecha 1 de abril de 2005. En dicho acto el perito, luego de la aceptación interesó del Juzgado «a quo» se requiriese a las partes provisión de fondos por importe de 600 euros más el 16% de IVA; lo que se acordó de conformidad.

(10) En fecha 26 de abril de 2005 compareció ante el Juzgado «a quo» el perito designado y evacuó el informe acordado.

(11) En la fecha señalada se celebró el acto de la audiencia previa con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa.

(12) En fecha 15 de marzo de 2006 se celebró el acto del juicio, y practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes que pudieron tener lugar con el resultado que en autos obra y se expresa, los autos quedaron vistos para sentencia.

(13) En fecha 30 de marzo de 2006, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Madrid dictó sentencia estimatoria de la demanda principal y desestimatoria de la demanda reconvencional interpuestas.

(14) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de abril de 2006, la representación procesal de doña María Virtudes interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(15) Por proveído de fecha 8 de mayo de 2006 se acordó de conformidad con lo interesado tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la parte demandada vencida y recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(16) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de junio de 2006, la representación procesal de doña María Virtudes interpuso el recurso de apelación anunciado, fundándolo en las siguientes: «.. ALEGACIONES

PRIMERA.- El primer motivo de apelación se funda en la infracción de los Arts.. 403, 3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 404 del Código Civil, y como consecuencia de dicha infracción, también se funda en la vulneración del Art. 218 de la L.E.C.

El Art. 403.3° de la L.E.C . exige como requisito para admitir una demanda a trámite, como la que nos ocupa, que se hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones, pues el supuesto del Art. 404 del Código Civil es uno de los casos especiales a que se refiere el Art. 403.3° de la L.E.C. ("1 . Las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley. 3. Tampoco se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la leL) expresamente exija para la admisión de aquéllas o no se ha an intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales").

Consideramos que la demanda no debió admitirse a trámite toda vez que no cumple con los requisitos legales establecidos por el Art. 403.3° de la L.E.C . ("no se hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se eran en cosos especiales ") puesto en relación con el Art. 404 del Código Civil ("Cuando la cosafuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio").

Así lo manifestamos en nuestro escrito de contestación a la demanda (Hecho Tercero) y en los Fundamentos Jurídico- Materiales esgrimidos en el mismo escrito. También lo solicitamos en el Suplico de nuestra contestación a la demanda, concretamente en el Punto 2 de dicho Suplico en el que solicitábamos que se tuviera a esta parte por:

"2.- OPUESTA a las pretensiones del demandante en cuanto a que se dividan los bienes comunes de los litigantes por venta de las fincas en pública subasta", toda vez que no se ha intentado por la parte demandante alcanzar acuerdo alguno con mi representada, circunstancia ésta que debe llevar a la inadmisión a trámite de la demanda en aplicación del Art. 403.3 ° de la L.E.C . "

No obstante, la Sentencia nada resuelve sobre nuestra solicitud de inadmisión a trámite de la demanda; nada se razona jurídicamente, ni en cuanto a la admisión a trámite ni en cuanto a la inadmisión interesada. Lo único que expresa la Sentencia a este respecto es (Fundamento de Derecho PRIMERO, III) lo siguiente:

"Ambas partes estiman que los bienes no son susceptibles de división fisica o material alguna, pero la demandada considera que no se ha dado cumplimiento al preceptivo intento de acuerdo como se indica a su juicio en el Art. 404 del C. C . lo que representa a su juicio, una causa de inadmisión de la demanda de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 403.3 de la L.E.C.".

La Sentencia es por tanto incongruente ya que no resuelve esta concreta petición realizada en nuestro escrito de contestación a la demanda.

La parte actora no ha acreditado que se hayan intentado por su parte conciliaciones o efectuado requerimientos o reclamaciones respecto de mi representada. Ningún documento se la aportado de contrario en tal sentido, limitándose en la demanda a afirmar que ha intentado la avenencia entre las partes y pretendiendo que procede sin más la aplicación de lo establecido en el Art. 404 del Código Civil ("Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio").

No obstante, en el acto del juicio, en prueba de interrogatorio del demandante, éste reconoció que no había remitido requerimiento alguno a su esposa y que sin embargo sí fue la esposa quien remitió una oferta "que era inaceptable".

No se da en el presente caso el supuesto previsto y autorizado por el Art. 404 del Código Civil puesto que no consta que se haya intentado siquiera tal acuerdo por el demandante.

Los únicos comunicados o requerimientos entre las partes han versado en relación con los enseres y mobiliario propiedad del actor que se encuentran en el domicilio conyugal ahora objeto de esta división. En tal sentido la Letrada Da. Ma Luisa Mateos Aguado, en nombre de mi representada, remitió comunicación dirigida por Burofax con acuse de recibo el 23.01.2004 a D. Carlos María y a su entonces Abogado D. Juan José Jiménez Alonso, recibiendo contestación del Sr. Carlos María también mediante Burofax el 30.01.2004. En ninguna de dichas comunicaciones se contempló la división de los bienes comunes sino únicamente la entrega de enseres personales. Obran en autos, aportados por esta parte, los tres Burofax y acuses de recibo referenciados (Documentos N.° 8 al 12).

En el acto del juicio ordinario reiteramos la misma petición de inadmisión a trámite de la demanda. Así consta en la grabación del juicio, a la cual nos remitimos, y de la que transcribimos lo manifestado al respecto de la petición de inadmisión a trámite de la demanda formulada de contrario:

HORA: 14.38.16. DIA 15-03-2006: "No obstante, procedemos S.ª a explicar cuáles son nuestras conclusiones. Por un lado pedíamos ya en nuestra contestación a la demanda que, conforme al art. 403, apartado 3, de la L.E.C . que exige como requisito para admitir la demanda, de las características de la que hoy nos ocupa, a trámite, que se hayan intentado por parte del actor conciliaciones o realizar requerimientos, reclamaciones o cualquier tipo de consignación, que esto -lo destacábamos en la contestación a la demanda- ha quedado acreditado con la prueba del interrogatorio de la parte actora, que hemos realizado, que no se ha producido, por ello entendemos S". Que inicialmente no se debió admitir a trámite esta demanda dado que no lo acreditaron, ero que, en el momento en que se dicte la sentencia, se debe también contemplar esta circunstancia. El esposo, casi textualmente, nos ha dicho que no ha remitido requerimiento alguno a la esposa y que sin embargo sí fue la esposa quien remitió una oferta que luego, según la valoración que él mismo ha hecho, ha dicho que era inaceptable. En virtud de lo que establece el Art. 403, apartado 3, y el 404 consideramos S.ª que efectivamente se debe desestimar la admisión a trámite de esta demanda y esto se debe reflejar en la sentencia."

El Art. 218 de la L.E.C . también ha resultado vulnerado en la Sentencia de 30.03.2006 . Dicha norma legal establece que:

"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Harán las declaraciones que aquéllas eran, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos. "

Como hemos manifestado con anterioridad, la vulneración del Art. 218 de la L.E.C . se produce a nuestro entender en el momento en que nada se motiva ni se resuelve en la Sentencia sobre nuestra petición de inadmisión a trámite de la demanda.

SEGUNDA.- El segundo motivo de apelación se funda en la infracción de los Arts. 429, 431, 433. 434, 435 y 436 de la L.E.C ., y como consecuencia de dicha infracción son aplicables al presente caso, so pena de ser vulnerados también, los Arts. 225 y 227 de la L.E.C . y el Art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y como consecuencia de la infracción y vulneración alegadas, se denuncia, asimismo, que se ha conculcado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, causando indefensión a esta parte, vulnerando con ello lo prevenido en el art. 24 de la Constitución, ya que, se ha omitido la obligación de citar a DOS PERITOS para el trámite de ratificación del Perito, circunstancia que ha privado a la parte de solicitar las explicaciones o aclaraciones oportunas a los referidos Peritos.

El Art. 429 de la L.E.C ., en relación con la proposición y admisión de la prueba, establece que:

"1. Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la prueba. (..)

2. Una vez admitidas las pruebas pertinentes y útiles, el tribunal procederá a señalar la fecha del juicio, que deberá celebrarse en el plazo de un mes desde la conclusión de la audiencia.

3. (...)

5. Las partes deberán indicar qué testigos y peritos se comprometen a presentar en el juicio y cuáles, por el contrario, han de ser citados por el tribunal. La citación se acordará en la audiencia y se practicará con la antelación suficiente. (..)

6. No será necesario citar para el juicio a las partes que, por sí o por medio de su procurador, hayan comparecido a la audiencia previa.

7. (..)

8. Cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitaren la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en que termine la audiencia."

Pues bien, llegados a este punto hemos de resaltar que esta parte -parte demandada- propuso en la Audiencia Previa celebrada el 20.09.2005 que se practicase la siguiente prueba: Documental aportada, interrogatorio de la parte actora, documental que se aportó en dicho acto y Pericial correspondiente a los tres informes existentes en autos, interesando expresamente que se citase judicialmente a los Peritos. Así consta en el Acta de Audiencia Previa que obra en autos y en la grabación realizada.

En el mismo Acta consta: "Seguidamente por SS.ª, se procede a señalar día y hora para la celebración del juicio: 15 de Marzo a las 12,30 horas de su mañana, quedando las partes citadas en éste acto a través de sus representaciones procesales para el interrogatorio de parte. Se acuerda la citación judicial de los Peritos ".

Los Peritos en cuestión eran:

1.- D. Jose Ignacio, Arquitecto. Su informe se aportó con escrito de contestación a la demanda por esta parte demandada.

2.- D. Lucas, Agente de la Propiedad Inmobiliaria de Madrid. Su informe de 25.04.2005 se emitió a instancias del Juzgado.

3.- D. Jose Francisco, Arquitecto Técnico. Su informe se aportó con la demanda por la parte actora.

El Artículo 431 de la L.E.C . establece:

"El juicio tendrá por objeto la práctica de las pruebas de declaración de las partes, testifical, informes orales y contradictorios de peritos, reconocimiento judicial en su caso y reproducción de palabras, imágenes y sonidos.

Asimismo, una vez practicadas las pruebas, en el juicio se formularán las conclusiones sobre éstas."

El Artículo 433 de la L.E.C ., en cuanto al desarrollo del acto del juicio determina:

"1. El juicio comenzará practicándose, conforme a lo dispuesto en los arts. 299 y siguientes, las pruebas admitidas, pero si se hubiera suscitado o se suscitare la vulneración de derechos fundamentales en la obtención u origen de alguna prueba, se resolverá primero sobre esta cuestión.

Asimismo, con carácter previo a la práctica de las pruebas, si se hubiesen alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se procederá a oír a las partes y a la proposición y admisión de pruebas previstas en el art. 286 .

2. Practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos.

A tal fin, harán un breve resumen de cada una de las pruebas practicadas sobre aquellos hechos, con remisión pormenorizada, en su caso, a los autos del juicio.

Si entendieran que algún hecho debe tenerse por cierto en virtud de presunción, lo manifestarán así, fundamentando su criterio. Podrán, asimismo, alegar lo que resulte de la carga de la prueba sobre los hechos que reputen dudosos.

En relación con el resultado de las pruebas y la aplicación de las normas sobre presunciones y carga de la prueba, cada parte principiará refiriéndose a los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones y seguirá con lo que se refiera a los hechos aducidos por la parte contraria."

En relación con la referida prueba Pericial propuesta por esta parte hemos de destacar que, a pesar de que en el Acta de Audiencia Previa había sido admitida y acordada la citación judicial de los Peritos (los tres peritos) sin embargo únicamente se citó al Perito judicial (D. Lucas), Perito que compareció en el acto del juicio. Inexplicablemente no se citó a los otros dos Peritos y el Juzgador no contempló la petición realizada por esta parte -con carácter previo al juicio y durante la celebración del mismo- sobre la suspensión de dicho acto para proceder a la subsanación del error que vulneraba el derecho de defensa de esta parte.

En el Acta de Juicio Ordinario de 15.03.2006, obrante en autos, estos extremos se recogen de forma imprecisa por lo que habremos de remitirnos a la grabación de dicho Juicio en la forma en que expresaremos a continuación.

El Acta del Juicio establece que:

"Seguidamente es llamado el perito judicial D. Lucas, (..) se le muestra el informe aportado por él, ratificándose en su contenido, a preguntas de la actora (..). A preguntas de la demandada (..). "

"Seguidamente es llamado el autor del informe de Tasación aportado con la demanda, D, Jose Francisco, que no comparece.

Seguidamente es llamado el autor del informe, doc. 13, D. Jose Ignacio, que no comparece.

SS.ª da paso al informe de las partes de conformidad con el art. 433 de la LEC .

La demandada con carácter previo al informe, indica que se acordó en la A. Previa la citación de dos peritos que no han comparecido, porque no se han citado y no hemos pedido por ello la suspensión ".

Con el fin de establecer el fidedigno relato del desarrollo del Juicio y la protesta formulada por esta parte ante la falta de citación de los dos Peritos y la no suspensión del juicio, debemos reproducir parcialmente la grabación realizada de dicho juicio, a la cual nos remitimos como soporte objetivo en aras a la admisión del presente motivo de apelación.

En la grabación se recoge:

HORA : 14,45. DIA 15-03-2006: se practica la ratificación del informe y ampliaciones al mismo por el Perito D. Lucas.

HORA : 14,29,25. DIA 15-03-2006: se llama a los Peritos D. Jose Ignacio y D. Jose Francisco. No comparecen.

HORA : 14,30,09. DIA 15-03-2006: la parte actora manifiesta que "el Perito designado judicialmente debería de ser la valoración objetiva".

HORA : 14,37,21. DIA 15-03-2006: esta parte demandada, hoy recurrente, manifestó textualmente lo siguiente:

"Con la venia de S.S"., con carácter previo, S.ª, al informe, queremos que conste que en el Acta de Audiencia Previa se acordó la prueba que solicitó de los Peritos esta parte y en ese sentido se decía expresamente "se acuerda la citación judicial de los Peritos". Hay dos peritos que no han comparecido S.ª, y tenemos que destacarlo, y al parecer no han sido citados judicialmente. A efectos del posible recurso de futuros, S.ª queremos que conste en Acta porque entendemos que si se había admitido esta prueba, deberíamos haber suspendido este acto en este momento la tramitación del resto de la Vista y por tanto haber citado a dichos Peritos para que comparecieran y pudieran aclararnos los Informes, al margen de, además, ratificar los mismos. No obstante, procedemos S". A EXPLICAR CUÁLES SON NUESTRAS CONCLUSIONES (...) ". FINALIZA EN HORA 14,38,16.

Se constata por tanto que esta parte SOLICITÓ LA SUSPENSIÓN DE LA VISTA con el fin de que se citase a los Peritos y se subsanase el error de procedimiento cometido. Igualmente se constata que se hizo constar nuestra PROTESTA A EFECTOS DEL SUBSIGUIENTE RECURSO (el de apelación que nos ocupa).

Pues bien, ni la Vista se suspendió, tal y como se deduce del resto de la grabación y del Acta del Juicio, y la Sentencia no contempla ni valora la incomparecencia de los dos Peritos, la falta de citación de los mismos, ni petición de suspensión realizada, ni la protesta a efectos del recurso.

El Artículo 434 de la LEC establece en cuanto a la Sentencia y a la posibilidad de practicar diligencias finales, lo siguiente:

"1. La sentencia se dictará dentro de los veinte días siguientes a la terminación del juicio.

2. Si, dentro del plazo para dictar sentencia y conforme a lo prevenido en los artículos siguientes, se acordasen diligencias finales, quedará en suspenso el plazo para dictar aquélla."

En cuanto a la procedencia de las diligencias finales se pronuncia el Artículo 435 de la L.E.C . en el siguiente sentido:

"1. Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:

1.º No se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestación del tribunal a que se refiere el apartado 1 del art. 429 .

2.ª Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado apuna de las pruebas admitidas.

3.ª También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el art. 286 .

2. Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.

En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos.

Y elArtículo 436 de la LEC establece que:

1. Las diligencias que se acuerden según lo dispuesto en los artículos anteriores se llevarán a cabo, dentro del plazo de veinte días, en la forma establecida en esta Ley para las pruebas de su clase. Una vez practicadas, las partes podrán, dentro del quinto día, presentar escrito en que resuman y valoren el resultado. "

Ante la petición de suspensión del Acto del Juicio realizada por esta parte el Juzgador pudo optar por esta suspensión o por la realización de diligencias finales (Art. 435.1.2a L.E.C .), no obstante no lo acordó y con ello vulneró el derecho de defensa de mi representada. Conculcando así el derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, causando indefensión a esta parte, vulnerando con ello lo prevenido en el art. 24 de la Constitución, ya que, se ha omitido la obligación de citar a los dos Peritos para el trámite de ratificación del Perito, circunstancia que ha privado a la parte de solicitar las explicaciones o aclaraciones oportunas.

No olvidemos que el Tribunal Constitucional exige que en ningún caso pueda producirse indefensión, garantizando a los litigantes, en todo proceso y en todos sus instancias y recursos, un adecuado ejercicio del derecho de defensa que respete los principios de audiencia, contradicción e igualdad de armas procesales, asegurándoles la oportunidad de ser oídos y de hacer valer sus respectivos derechos e intereses legítimos.

En el presente procedimiento se ha producido quebrantamiento de normas esenciales que regulan el mismo, lo que impide el que se pueda dictar sentencia sobre el fondo del asunto, ya que una posible sentencia condenatoria causaría indefensión a la demandada, por lo que es imprescindible para poder resolver sobre dicho fondo que se subsanen las deficiencias descritas declarando la nulidad de actuacionesal amparo de los artículos 225.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Son aplicables al presente caso, como consecuencia de la infracción de las normas referenciadas hasta este momento en el presente motivo de recurso, so pena de ser vulnerados también, los Arts. 225 y 227 de la L.E.C . que establecen lo siguiente:

Artículo 225 LEC :

"Los actos procesales serán nulos (le pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan poro ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.° Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.° Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa cansa, haya podido producirse indefensión.

4.° Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca cono obligatoria.

5.° En los demás casos en que esta Ley así lo establezca."

Artículo 227 LEC :

"1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen

efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate".

Artículo 231 LEC :

"El tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de

cumplir los requisitos exigidos por la ley."

En conclusión, consideramos que procede declarar la NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LOS ACTOS PROCESALES PRODUCIDOS DESDE EL MOMENTO EN QUE SE INCURRIÓ EN EL ERROR DE PROCEDIMIENTO DE FALTA DE CITACIÓN DE LOS DOS PERITOS, YA QUE ELLO SUPONE QUE SE HA PRESCINDIDO DE NORMAS ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO QUE HAN CAUSADO INDEFENSION A MI REPRESENTADA, y en consecuencia declarar nulos de pleno derecho actos procesales tales como el Acto del Juicio y la Sentencia dictada, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento anterior a la citación de peritos.

En este punto hemos de citar diversa jurisprudencia que avala lo manifestado por esta parte en le presente motivo de apelación [..]..»

Seguidamente citaba y transcribía en lo menester las SSAAPP de Álava, Secc.2.ª, de 23 de junio de 2005, n.º 91/2005, rec. 102/2005, Pte.: Guerrero Romeo; de Madrid, Secc. 10.ª, de 13 de junio de 2005, n.º 418/2005, rec. 639/2004, Pte.: González Olleros; de Madrid, Secc. 10.ª, de 22 de junio de 2005, n.º 211/2005, rec. 347/2005, Pte.: Illescas Rus; de Sevilla, Secc. 5.ª, de 7 de junio de 2004, rec. 2697/2004, Pte.: Gallardo Correa; de Toledo, Secc. 1.ª, de 20 de noviembre de 2003, núm. 396/2003, rec. 257/2003, Pte.: Tasende Calvo; de Málaga, Secc. 6.ª, de 13 de noviembre de 2003, núm. 603/2003, rec. 241/2003, Pte.: Díez Núñez; de Cádiz, Secc. 7.ª, de 14 de junio de 2002, núm. 268/2002, rec. 202/2002, Pte.: Pérez-Rubio Villalobos.

[..]TERCERA.- El tercer motivo de apelación se funda en la infracción del Artículo 251, Regla 2a, de la L.E.C.

La Sentencia impugnada establece en el Fundamento de Derecho Primero, como Hecho controvertido, concretamente en el Punto III, que:

"Como se ha indicado en los antecedentes de hecho se formuló por esta parte demanda reconvencional en la que también se interesa la división de la cosa común si bien se pretende la fijación de un precio concreto (35 7.730, 00 euros) y que se practique la reducción de los gastos, impuestos, amortizaciones del crédito hipotecario soportado únicamente por la demandada así como los demás gastos inherentes a la propiedad de tales fincas ".

En el Fundamento de Derecho Segundo, respecto de la valoración de los bienes objeto de división se establece que:

"Ha de partirse necesariamente de los hechos objeto de controversia y que, a pesar de las múltiples concomitancias derivadas o antece4dentes obligados de la ruptura matrimonial de las partes en conflicto, se reducen exclusivamente a la valoración diferente de los bienes objeto de división. Conviene precisar en primer término para aclarar el análisis de las pretensiones deducidas que la articulada con el número de orden 1 del suplico de la demanda reconvencional -fijación de la cuantía de la demanda en un importe concreto- no puede ser estimada toda vez que la pretensión así articulada limita y compromete la propia esencia de la subasta pública como acto propio y singular siempre supeditado a la estimación de la demanda. La petición no tiene nada que ver con la obligación de las partes de fijar la cuantía en su demanda dando cumplimiento así al mandato definido en el Art. 253 de la L. E. C . que obviamente se ha expresado tanto en la demanda principal como en la reconvención con fundamento legal en el Art. 251 regla 2°de la citada norma procesal ( ..) ".

Discrepamos rotundamente de lo afirmado en el Fundamento Jurídico transcrito y consideramos que debió analizarse con mayor detenimiento y razonar jurídicamente con mayor profundidad el hecho que esta parte alegó en su demanda reconvencional, cual es que no se ha respetado en la demanda la Regla 2' del Art. 251 de la L.E.C . en el momento de cuantificar la demanda.

En la demanda se estableció la cuantía de CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DIECIOSO CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (478.918,39 E), en contra de lo que regula el citado Art. 251. regla 2a L.E.C..

Es claro para el juzgador que es aplicable el Art. 251 de la L.E.C ., pero no queda claro si además considera que debe aplicarse la regla 2.ª, la cual establece:

"La cuantía se fijará según el interés económico de la demanda, que se calculará de acuerdo con las reglas siguientes: 2.ª Cuando el objeto del proceso sea la condena de dar bienes muebles o inmuebles, con independencia de que la reclamación se base en derechos reales o personales, se estará al valor de los mismos al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase. Para este cálculo podrá servirse el actor de cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos, si no es posible determinar el valor por otros medios, sin que se pueda atribuir a los inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro."

En nuestra demanda reconvencional (página 10) ya procedimos a razonar por qué esta parte considera que la cuantía de la demanda debe establecerse en la suma establecida en documento aportado por mi representada, que se concretaba en el INFORME DE VALORACIÓN PREVIA de los bienes emitido por la COMUNIDAD DE MADRID, expedido el 30.12.2004, que tiene el valor oficial exigido por la norma legal antes referenciada, y en el cual se establece la Valoración de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA EUROS (357.730,00).

No obstante, si el Juzgador hubiera considerado aplicable lo también establecido por el Art. 251, regla 2.ª, de la L.E.C . ("...se estará al valor de los mismos al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase. Para este cálculo podrá servirse el actor de cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos), y para ello tendría que haberlo razonado jurídicamente -lo que no ha hecho-, ante la falta de coincidencia de valores de las Sociedades Tasadoras consultadas por ambos litigantes y plasmados en sendos Informes aportados con la demanda y con la contestación a la demanda, y a la vista de la gran desproporción y de que ninguno de estos Informes ha podido ser ratificado en el acto del juicio por la falta de citación judicial- de los Peritos -a la que ya nos hemos referido en el ordinal anterior-, tendría que haber concluido el Juzgador que la única valoración válida y a tener en cuenta debería ser la aportada por esta parte (Documento 14 de la contestación a la demanda), esto es el INFORME DE VALORACIÓN PREVIA emitido por la COMUNIDAD DE MADRID, expedido el 30.12.2004, en el cual - volvemos a reiterar- se establece la Valoración de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA EUROS (357.730,00).

Dicho Informe tenía el carácter de Valoración Oficial y la valoración tiene efectos vinculantes durante un plazo de tres meses a partir de la fecha de su notificación. Consideramos que es esta valoración (357.730,00 E) la que debió estimar el Juzgador a fin de determinar la cuantía de la demanda y por consiguiente del procedimiento judicial.

No se trata de un capricho de esta parte, puesto que esta debería ser la cuantía sobre la que deban calcularse las posibles costas judiciales, y en definitiva que ésta debería ser la cifra desde la que partan las partes a los efectos de dividir y adjudicar los bienes comunes, previo pago -que hemos preconizado reiterativamente y la Sentencia difiere al período de ejecución de Sentenciaa mi representada de cantidades anticipadas cuyo pago correspondía al demandado y otras cargas de las fincas (entre los que se encuentran: demolición de cerramiento de terraza, condena en costas por procedimientos judiciales referidos a dicho asunto y costas y gastos de los profesionales propios contratados para dichos litigios).

Las diferencias existentes entre las Valoraciones de las Sociedades de Tasación propuestas por las partes y la Valoración Oficial de la Comunidad de Madrid se acortan:

DEMANDANTEDEMANDADAC.A.M.

(a 21.11.2003)(a 05.08.2003)(a 30.12.2003)

Total Valoración478.918,39 E294.459,10 E 357.730,00 E

En relación con lo que llevamos alegado, hemos de consignar que ya en el acto del juicio nos referimos a lo argumentado, tal y como consta en la grabación del juicio, HORA 14,39,47, DIA 15.03.2006.

"También S.ª, en nuestra contestación a la demanda hacíamos referencia al problema que entendíamos que surgía de la valoración que se hacía del pleito. Concretamente el Art. 251 de la L.E.C . establece que se estará al valor de -en este caso hablamos de inmuebles-, al valor de los inmuebles al tiempo de interponerse la demanda. Sin embargo el informe que se presentó por la parte actora no correspondía a esa fecha. La otra alternativa que nos da el Art. 251 de la L.E.C . es "sino a los precios corrientes en el mercado ". El informe que se presentó -dado que hemos visto uno posterior del perito judicial- tampoco correspondía con el valor corriente en el mercado. Y finalmente, la tercera alternativa que ofrece el Art. 251 de dicha L.E. C . es cualquier otra valoración que se deduzca de valoraciones oficiales. Esa tampoco se ha dado por parte de la actora, nosotros sí la hemos ofrecido en nuestra demanda reconvencional y es a la que nos hemos referido en el suplico de nuestra demanda reconvencional, la concretamos en el valor de 357.730, Euros que da la Comunidad de Madrid en cuanto al inmueble debatido ".

CUARTA.- El cuarto motivo de apelación se funda de nuevo en la infracción del Artículo 218 de la L.E.C . y del Art. 394 de la misma L.E.C ., por cuanto consideramos que incurre la Sentencia en incongruencia ya que impone las costas a esta parte como si nuestra demanda reconvencional hubiese sido íntegramente desestimada y la demanda del actor íntegramente estimada, cuando lo cierto es que de la propia Sentencia se deduce que no es así. Leáse el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia donde dice respecto de peticiones de esta parte lo siguiente:

"... es en principio incuestionable pero por definición deberá liquidarse cuando los bienes se hayan realizado... ".

El propio Fundamento Jurídico Tercero dice que:

"se acoge la demanda reconvencional tan solo en el particular relativo a la deducción de los gastos...."..».

Y terminaba solicitando que se dictase sentencia que «.. revoque la Sentencia de instancia y estime íntegramente las pretensiones de esta parte conforma al suplico de nuestra demanda reconvencional, practicando, por ser necesario para la resolución de este recurso, la prueba pericial propuesta por esta parte y declarada pertinente en la audiencia previa celebrada el 20.09.2005 y que no se practicó por no haber sido citados al acto del juicio celebrado el 15.05.2006 los Peritos D. Lucas y D. Jose Francisco.»

(17) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de julio de 2006 la representación procesal de don Carlos María evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(18) Por Auto de 15 de marzo de 2007 se acordó por esta Sala la admisión y práctica de la prueba pericial propuesta.

(19) En fecha 25 de octubre de 2007 se celebró la vista señalada con la práctica de la prueba acordada, con el resultado que el Rollo obra y se expresa.

TERCERO.- I. La pretendida vulneración de lo dispuesto en los arts. 403, 3.º LEC 1/2000 y 404 C.C.

Recuérdese que el art. 459 LEC 1/2000 previene que: «En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello».

De las distintas peticiones y alegaciones que pueden formularse en el recurso de apelación, de forma autónoma o agregadas a otras --v. gr., las atinentes al fondo--, este precepto se ocupa de las relativas a los eventuales quebrantamientos de forma o contravenciones de las normas rectoras de del procedimiento.

Así, puede solicitarse: a) La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; b) La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento al ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, c) La declaración de nulidad de alguna resolución interlocutoria o del pronunciamiento definitivo, con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta.

No se trata, como regla, de postular por primera vez ante en órgano «ad quem» la subsanación de las faltas que se hubieren cometido en la primera instancia, sino de reproducir en la segunda las reclamaciones efectuadas en aquélla y que fueron desestimadas. En cambio, si el defecto procesal de que se trate afecta a la resolución definitiva del proceso, no hay trámite idóneo anterior al propio escrito de preparación para poner de manifiesto la falta.

La falta ha de ser objeto de reclamación expresa e inmediata. La reclamación debe «... pedirse en el primer trámite procesal en que podía hacerse, inmediatamente después de cometida la infracción o de que se tuviese conocimiento de ella por los interesados, porque el necesario enlace de unas diligencias judiciales con otras requiere que se subsanen inmediatamente, careciendo de eficacia la tardía alegación de infracciones en el procedimiento si fueron consentidas en algún momento en que pudo recurrirse, pues en este punto es preciso constante oposición y protesta (SS. de 28 de septiembre de 1948; 28 de junio de 1952; 3 de octubre ed 1963; 14 de mayo de 1968 y 3 de abril de 1987 )...» (S.T.S., Sala Primera, de 7 de mayo de 1991; C,D., 91C608 ).

La reclamación se efectuará, de ordinario mediante recurso de reposición aun cuando en relación con determinadas actuaciones orales, se previene la realización de protesta o reserva. La ausencia de ésta impide que prospere la queja efectuada en la segunda instancia. A su vez, la omisión de esta denuncia o de la petición de subsanación en el segundo grado jurisdiccional apareja la imposibilidad de interponer posteriormente el recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469, apdo. 2 ).

No obstante, con referencia al recurso de casación tiene declarado el Tribunal Supremo que: «... La claudicación del primero de los motivos de casación, articulado al amparo del núm. 3.º del artículo 1.692 (LEC de 1881 ), es consecuencia de la omisión por el actor, que denuncia infracción de una regla esencial del juicio que, a su entender le ha producido indefensión, de la oportuna protesta en todas las instancias, poniendo de manifiesto, en la segunda si fue desoído en la primera, la persistencia en el interés por el trámite eludido y la falta de atención por parte del órgano jurisdiccional, tal y como lo exige el mandato del artículo 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que la falta pueda ser invocada en casación, tal y como viene siendo jurisprudencialmente entendida la normativa que vela por la observancia del procedimiento, estableciendo que, para acceder a casación, debe el interesado pedir la subsanación del defecto que acusa utilizando en tiempo, las facultades y recursos legales establecidos, tanto ante el Juzgado que cometió la falta como en la segunda instancia (sentencias de 10 de marzo de 1945 y 3 de octubre de 1946 ) y, entre ellas, la reclamación en el trámite de apelación que, para casos como el denunciado en este primer motivo en examen, prevé el artículo 859 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo olvido por el interesado, al par que la exigencia del citado 1693 de la propia Ley hacen inviable la casación en este punto...» (S.T.S., Sala Primera, de 18 de febrero de 1991; C.D., 91C185; asimismo, SS . T.S., Sala Primera, de 21 de junio de 1993 (C.D., 93C593); 19 de octubre de 1993 (C.D., 93C823); 27 de marzo de 1995 (C.D., 95C339); 29 de septiembre de 1995 (C.D., 95C789); 2 de junio de 1998 (C.D., 98C1061); 6 de noviembre de 1998 (C.D., 98C2068); 23 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2165), entre otras.

No es, en cambio, requisito sine qua non que la falta cometida haya producido efectiva indefensión, como se desprende del deber de alegar ésta «en su caso». Ahora bien, cuando se invoque por la parte recurrente que como consecuencia de la falta se le ha producido efectiva indefensión, la propia dicción del art. 459 LEC 1/2000 --«...alegar, en su caso, la indefensión sufrida...»-- permite colegir que no basta con aseverar genéricamente la existencia de indefensión, sino que es preciso concretar su concreta consistencia, alcance y extensión.

CUARTO.- Afirma la demandante que la demanda no debió admitirse a trámite por faltar un previo requerimiento a la parte demandada en relación con la adjudicación a uno de los condóminos indemnizando a los demás.

En relación con este particular, conviene significar que, en efecto, el art. 404 C.C . dispone que «Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio». Y también es cierto que el art. 403, 3.º LEC 1/2000 dispone, bajo la rúbrica «Admisión y casos excepcionales de inadmisión de la demanda» que « [..] 3. Tampoco se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas o no se hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales»; pero no se puede olvidar tampoco que la norma fundamental en relación con este particular es la contenida en el apdo. 1 de este precepto: «1. Las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley».

Y lo cierto es que: a) La LEC 1/2000, en ningún precepto previene «expresa», clara, concreta, terminante e inequívoca que no se admitan a trámite las demandas en las que se ejercite acción constitutiva de división de cosa común si, al tiempo de interponerla, no se acredita mediante documentos el intento de adjudicación a uno de los condueños de la cosa común física o materialmente indivisible con abono a los demás de la parte correspondiente de su valor.

Tampoco esta exigencia deriva del art. 404 C.C ., de acuerdo con la interpretación que del mismo ha efectuado la jurisprudencia. Así, y sin que pueda desconocerse -por incuestionable, obvio, expletivo y supervacáneo- que no puede llegarse a la venta si se adjudica a uno de los condueños conforme prevé el art. 404 C.C ., no resulta admisible atribuir a la locución «después de intentado» un contenido tal que autorice la válida, lícita y eficaz oposición de algún condueño a la división pretendida por otro sobre la base de no haberse intentado dicho acuerdo con precedencia a la interpelación judicial. Es claro que esta interpretación -que es la esgrimida por la parte demandada recurrente- no puede prevalecer, como de hecho no ha prevalecido en la jurisprudencia. Y son numerosas las sentencias emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la que expresamente se niega o rechaza esa interpretación del art. 404 C.C . y en las que se expresa no ser necesario que conste que se haya intentado previamente el convenio de adjudicación (SSTS de 20 de febrero de 1981; 30 de marzo de 1981 [RJ 19811141]; 6 de junio de 1983, y 6 de julio de 1989 [La Ley, 1989-3, R. 737 ], entre otras).

QUINTO.- Debe decaer, además, la invocada «incongruencia» de la sentencia de primer grado a propósito de este mismo particular.

El art. 218 LEC 1/2000 , rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que: «1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

Así, la incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más «ne eat iudex ultra petita partium» o de menos «ne eat iudex citra petita partium» de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa «ne eat iudex extra petita partium» o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

SEXTO.- De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional --constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo-- y prohíbe, entre otras, toda resolución «extra aut non simile petita», esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes --v. gr., entre otras muchas, las SS.T.S., Sala Primera, de 10 de junio de 1941; 4 de abril de 1978; 6 de marzo, 20 de junio y 25 de noviembre de 1981; 8 de abril, 10 de mayo; 7, 9 y 17 de diciembre de 1982; 16 de febrero, 6 y 30 de junio, y 8 de julio de 1983; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985; 21 de enero, 17 de marzo, 10 y 30 de mayo, 13 de junio y 17 de diciembre de 1986; 11 de mayo de 1987; 21 de noviembre de 1988; 3 de febrero, 11 de marzo, 5 de junio, 24 de julio y 11 de octubre de 1989; 12 de marzo y 28 de abril, 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990; 3 de abril y 13 de mayo de 1991; 20 de enero y 15 de octubre de 1992; 29 de enero, 9 de febrero, 10 y 25 de marzo, 1 de julio y 13 de diciembre de 1993; 25 de abril de 1994; 20 de febrero, 18 de julio y 21 de diciembre de 1995; 20 de enero, 25 y 30 de marzo, 12 y 25 de julio, 11 de septiembre, 30 de octubre, 18 de noviembre, 5 y 21 de diciembre de 1996; 6 y 29 de mayo, 27 de junio, 18 de septiembre, 28 de octubre, 5 de noviembre, 2 y 31 de diciembre de 1997; 11 de febrero, 9, 10, 11, 12, 17 y 24 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 3 y 23 de julio, 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998 --, no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales --v. gr., entre otras, las SS.T.S., Sala Primera, de 17 de julio de 1933; 24 de octubre de 1941; 21 de marzo de 1942; 5 de julio de 1943; 10 de mayo y 17 de diciembre de 1956; 25 de marzo de 1957; 14 de febrero de 1964; 17 de noviembre de 1966; 20 de febrero de 1970; 16 de octubre de 1978; 3 de julio de 1979; 3 de marzo, 9, 12 y 20 de junio, 25 de noviembre, 18 y 21 de diciembre de 1981; 2 de abril, 10, 17, 20 y 26 de mayo, 7 de julio, 9 y 17 de diciembre de 1982; 28 de enero, 25 y 28 de febrero, 20 de abril, 16 de mayo, 6, 29 y 30 de junio, 24 de octubre, 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1983; 21 de enero, 3 y 18 de febrero, 15 y 25 de octubre, 15 de noviembre, 17 y 26 de diciembre de 1984; 28 de enero, 9 de abril, 28 de mayo, 2 de julio, 29 de septiembre, 31 de octubre, 12 y 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1985; 9 y 10 de mayo, 9, 13 y 27 de junio, 6 de octubre y 7 de noviembre de 1986; 16 y 31 de marzo, 11 de mayo, 17 de junio, 16 de julio, 5 de octubre, 16 y 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987; 21 de enero, 8 de marzo, 24 de abril, 10 y 21 de mayo, 10 y 17 de junio, 19 de septiembre, 8 de octubre y 21 de noviembre de 1988; 4 de enero, 1 de febrero, 27 de abril, 22 y 24 de julio, 11 de octubre y 21 de noviembre de 1989; 12 de marzo y 29 de octubre de 1990; 2, 25 y 28 de enero, 11 de febrero, 3 de abril, 3 y 25 de octubre y 26 de diciembre de 1991; 3 y 10 de enero, 3 de marzo, 8 y 26 de octubre, 4 y 15 de diciembre de 1992; 22 de enero, 24 de junio, 1 y 8 de julio y 19 de octubre de 1993; 15 de marzo, 11 de abril, 16 y 23 de junio de 1994; 4 de mayo, 15 de junio, 27 de noviembre y 15 de diciembre de 1995; 11 de marzo, 13 y 30 de mayo, 26 de junio, 1 de julio, 19 y 31 de octubre, 5, 16, 21 y 23 de diciembre de 1996; 7 y 10 de febrero; 17 de marzo, 7 de mayo, 30 de junio, 3, 26 y 29 de julio, 15 de septiembre, 6 de octubre, 5 y 8 de noviembre de 1997; 9 de febrero, 10, 17 y 21 de marzo, 21 de abril, 4 y 6 de mayo, 10, 17 y 23 de julio, 1, 10, 16 y 24 de octubre de 1998 --.

SÉPTIMO.- Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho «quod non est in actis, non est in mundo» y «sententia debet esse conformis libelo», pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional --SS.T.S., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991 , entre otras--.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987, 29 de marzo de 1990, 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda, de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991. Precisa la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: «la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes --«petitum»--, sino también con el soporte fáctico --«causa petendi»-- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia». No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate -- S.T.S., Sala Primera, de 28 de octubre de 1993 --, sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales --S.T.S., Sala Primera, de 5 de febrero de 1990 --. La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio , señaló que: «es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado» --en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985 --.

OCTAVO.- La incongruencia «ultra petita», también llamada positiva (STS, Sala de lo Civil, 20 de enero de 1983 -C.D., 83C84-; 21 de noviembre de 1983 -C.D., 83C965 -) o por exceso (SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 -C.D., 82C488-; 26 de marzo de 1985 -C.D., 85C253-; 3 de diciembre de 1985 -C.D., 85C981 -; entre otras), se circunscribe a otorgar más de lo solicitado (STS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 1941 -C.D., 41C86-; 25 de octubre de 1993 -C.D., 93C10079-; 10 de junio de 1996 -C.D., 96C1123-; 10 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -C.D., 96C2091-; 29 de mayo de 1997 -C.D., 97C1062-; 18 de septiembre de 1997 -C.D., 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -C.D., 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -C.D., 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -C.D., 98C310-; 10 de marzo de 1998 - C.D., 98C46-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C749-; 17 de marzo de 1998 -C.D., 98C309-; 24 de marzo de 1998 -C.D., 98C150-; 13 de mayo de 1998 -C.D., 98C838-; 23 de septiembre de 1998 - C.D., 98C1410-; 23 de septiembre de 1998 -C.D., 98C1415-; 24 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -C.D., 98C2041-; 9 de febrero de 1999 -C.D., 99C241-; 15 de febrero de 1999 -C.D., 99C9-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C82-; 4 de mayo de 1999 -C.D., 99C686-; 18 de mayo de 1999 -C.D., 99C764-; 1 de junio de 1999 -C.D., 99C585-; 12 de abril de 2000 -C.D., 00C493-; 31 de octubre de 2002 -C.D., 02C527 -; entre otras), desde un punto de vista cuantitativo.

En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la «causa petendi», nos encontramos con la denominada «incongruencia extra petita» (STS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 -C.D., 81C632-; 8 de julio de 1983 -C.D., 83C1073-; 10 de diciembre de 1984 -C.D., 84C1053-; 29 de enero de 1993 - C.D., 93C01033-; 16 de marzo de 1993 -C.D., 93C03075-; 13 de diciembre de 1993 -C.D., 93C1087-; 20 de febrero de 1995 -C.D., 95C199-; 18 de julio de 1995 -C.D., 95C657-; 29 de julio de 1995 -C.D., 95C792-; 21 de diciembre de 1995 -C.D., 95C927-; 30 de marzo de 1996 -C.D., 96C498-; 10 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -C.D., 96C2091-; 5 de diciembre de 1996 -C.D., 96C20931-; 21 de diciembre de 1996 -C.D., 96C1833-; 29 de mayo de 1997 -C.D., 97C1062-; 27 de junio de 1997 -C.D., 97C1641-; 18 de septiembre de 1997 -C.D., 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -C.D., 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -C.D., 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -C.D., 98C310-; 9 de marzo de 1998 - C.D., 98C303-; 10 de marzo de 1998 -C.D., 98C46-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C749-; 17 de marzo de 1998 -C.D., 98C309-; 24 de marzo de 1998 -C.D., 98C150-; 13 de mayo de 1998 -C.D., 98C838-; 29 de julio de 1998 -C.D., 98C1495-; 23 de septiembre de 1998 -C.D., 98C1410-; 24 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -C.D., 98C2041-; 28 de enero de 1999 -C.D., 99C130-; 9 de febrero de 1999 -C.D., 99C241-; 15 de febrero de 1999 -C.D., 99C9-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C82-; 4 de mayo de 1999 -C.D., 99C686-; 18 de mayo de 1999 -C.D., 99C764-; 1 de junio de 1999 -C.D., 99C585-; 12 de junio de 1999 -C.D., 99C864-; 13 de julio de 1999 -C.D., 99C971-; 12 de abril de 2000 -C.D., 00C493-; 24 de julio de 2001 -C.D., 01C632-; 4 de febrero de 2003 -C.D., 03C211 -; entre otras).

Sin embargo, no han faltado resoluciones que han aunado bajo la calificación de incongruentes «extra petita partium» aquellas que superan los pedimentos de las partes (STS, Sala de lo Civil, de 21 de enero de 1986 -C.D., 86C76-; 17 de marzo de 1986 -C.D., 86C364-; 10 de mayo de 1986 -C.D., 86C326-; 30 de mayo de 1986 -C.D., 86C465-; 9 de febrero de 1993 -C.D., 93C151 -); las que han calificado como incursas en incongruencia «ultra petita» la concesión de cosa distinta y mayor que la pedida (STS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1990 -C.D., 90C1018 -); o las que se refieren de modo indiferenciado a estas dos categorías (STS, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998 -C.D., 98C1202 -; entre otras).

NOVENO.- Asimismo conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente.

Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no necesariamente respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994).

Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982, ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E . o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 175/1990, 198/1990, 88/1992, 163/1992, 226/1992, 101/1993, 169/1994, 91/1995, 143/1995 , etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995, 131/1996 , etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

A su vez, como señala la doctrina jurisprudencial --Vide, SS.T.S. de 21 de diciembre de 1980; 28 de febrero de 1981; 16 de mayo de 1983; 12 de julio de 1984; 9 de abril, 30 de septiembre, 10 y 14 de octubre y 9 de diciembre de 1.985; 14 de febrero, 30 de marzo y 25 y 27 de noviembre de 1987; 2 de marzo de 1988; 19 de julio de 1989 y 20 de octubre y 7 de noviembre de 1990 , entre otras--, que la incongruencia omisiva consiste, esencialmente, en la falta de pronunciamiento respecto a alguno de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien, con criterio general se viene estableciendo que las absolutorias o desestimatorias, en principio --salvo que se haya apreciado una excepción no alegada; alterado la causa de pedir o tergiversado la pretensión o el objeto del debate-- no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito (SSTS, Sala Primera, de 17 de mayo de 1976 -C.D., 76C89-; 17 de abril de 1979 -C.D., 79C62-; 21 de mayo de 1979 -C.D., 79C23-; 1 de marzo de 1981 -C.D., 81C352-; 4 de marzo de 1981 -C.D., 81C135-; 9 de marzo de 1981 -C.D., 81C138-; 4 de noviembre de 1981 -C.D., 81C635-; 8 de marzo de 1982 -C.D., 82C118-; 24 de mayo de 1982 -C.D., 82C360-; 26 de mayo de 1982 -C.D., 82C366-; 7 de julio de 1982 -C.D., 82C486-; 3 de noviembre de 1982 -C.D., 82C583-; 25 de abril de 1983 -C.D., 83C326-; 22 de junio de 1983 - C.D., 83C609-; 12 de julio de 1983 -C.D., 83C619-; 23 de diciembre de 1983 -C.D., 83C1051-; 1 de marzo de 1984 -C.D., 84C178-; 12 de marzo de 1984 -C.D., 84C179-; 12 de julio de 1984 -C.D., 84C774-; 31 de diciembre de 1986 -C.D., 86C1059-; 6 de febrero de 1987 -C.D., 87C50-; 26 de junio de 1987 -C.D., 87C597-; 9 de mayo de 1988 -C.D., 88C589-; 27 de abril de 1989 -C.D., 89C522-; 8 de mayo de 1989 -C.D., 89C520-; 20 de junio de 1989 -C.D., 89C844-; 25 de mayo de 1990 -C.D., 90C588-; 16 de julio de 1990 -C.D., 90C774-; 15 de noviembre de 1990 -C.D., 90C1142-; 10 de diciembre de 1990 -C.D., 90C1140-; 4 de marzo de 1991 -C.D., 91C155-; 16 de mayo de 1991 - C.D., 91C550-; 16 de julio de 1991 -C.D., 91C867-; 11 de noviembre de 1991 -C.D., 91C1069-; 10 de enero de 1992 -C.D., 92C01019-; 15 de febrero de 1992 -C.D., 92C489-; 15 de julio de 1992 -C.D., 92C713-; 14 de diciembre de 1992 -C.D., 92C1338-; 4 de febrero de 1993 -C.D., 93C02018-; 11 de mayo de 1993 -C.D., 93C368-; 23 de julio de 1993 -C.D., 93C663-; 28 de septiembre de 1993 -C.D., 93C775-; 25 de octubre de 1993 -C.D., 93C898-; 11 de marzo de 1994 -C.D., 94C212-; 8 de junio de 1994 -C.D., 94C404-; 20 de junio de 1994 -C.D., 94C06088-; 26 de julio de 1994 -C.D., 94C07111-; 28 de enero de 1995 -C.D., 95C60-; 28 de febrero de 1995 -C.D., 95C197-; 10 de mayo de 1995 - C.D., 95C408-; 8 de junio de 1995 -C.D., 95C1363-; 26 de septiembre de 1995 -C.D., 95C772-; 17 de octubre de 1995 -C.D., 95C833-; 18 de enero de 1996 -C.D., 96C814-; 3 de febrero de 1996 - C.D., 96C816-; 16 de febrero de 1996 -C.D., 96C110-; 26 de febrero de 1996 -C.D., 96C279-; 20 de mayo de 1996 -C.D., 96C600-; 22 de mayo de 1996 -C.D., 96C573-; 20 de julio de 1996 -C.D., 96C1195-; 22 de julio de 1996 -C.D., 96C1207-; 2 de septiembre de 1996 -C.D., 96C1285-; 7 de octubre de 1996 -C.D., 96C1452-; 30 de octubre de 1996 -C.D., 96C2284-; 31 de octubre de 1996 - C.D., 96C2090-; 11 de noviembre de 1996 -C.D., 96C1875-; 23 de diciembre de 1996 -C.D., 96C2244-; 26 de diciembre de 1996 -C.D., 96C1874-; 31 de enero de 1997 -C.D., 97C138-; 6 de febrero de 1997 -C.D., 97C256-; 7 de febrero de 1997 -C.D., 97C137-; 4 de marzo de 1997 -C.D., 97C389-; 10 de marzo de 1997 -C.D., 97C541-; 25 de marzo de 1997 -C.D., 97C540-; 8 de abril de 1997 -C.D., 97C721-; 18 de abril de 1997 -C.D., 97C723-; 13 de mayo de 1997 -C.D., 97C1058-; 12 de junio de 1997 -C.D., 97C665-; 27 de junio de 1997 -C.D., 97C1640-; 16 de julio de 1997 -C.D., 97C1451-; 18 de julio de 1997 -C.D., 97C825-; 8 de octubre de 1997 -C.D., 97C1814-; 14 de octubre de 1997 -C.D., 97C2110-; 21 de noviembre de 1997 -C.D., 97C2052-; 23 de diciembre de 1997 - C.D., 97C2245-; 30 de enero de 1998 -C.D., 98C494-; 5 de febrero de 1998 -C.D., 98C302-; 6 de febrero de 1998 -C.D., 98C493-; 9 de febrero de 1998 -C.D., 98C405-; 16 de febrero de 1998 -C.D., 98C301-; 19 de febrero de 1998 -C.D., 98C300-; 24 de febrero de 1998 -C.D., 98C299-; 11 de marzo de 1998 -C.D., 98C742-; 16 de marzo de 1998 -C.D., 98C547-; 28 de marzo de 1998 -C.D., 98C492-; 30 de marzo de 1998 -C.D., 98C741-; 4 de julio de 1998 -C.D., 98C1200-; 6 de julio de 1998 -C.D., 98C1199-; 8 de julio de 1998 -C.D., 98C1198-; 21 de julio de 1998 -C.D., 98C1494-; 3 de octubre de 1998 -C.D., 98C1695-; 3 de noviembre de 1998 -C.D., 98C1945-; 25 de enero de 1999 -C.D., 99C69-; 9 de febrero de 1999 -C.D., 99C238-; 12 de marzo de 1999 -C.D., 99C467-; 26 de marzo de 1999 -C.D., 99C366-; 13 de abril de 1999 -C.D., 99C683-; 3 de mayo de 1999 -C.D., 99C682-; 7 de mayo de 1999 -C.D., 99C760-; 25 de mayo de 1999 -C.D., 99C583-; 4 de junio de 1999 -C.D., 99C582-; 5 de junio de 1999 -C.D., 99C759-; 15 de junio de 1999 -C.D., 99C968-; 30 de julio de 1999 -C.D., 99C1154-; 25 de septiembre de 1999 -C.D., 99C1225-; 27 de septiembre de 1999 -C.D., 99C1226-; 11 de octubre de 1999 -C.D., 99C1351-; 23 de octubre de 1999 -C.D., 99C1350-; 30 de octubre de 1999 -C.D., 99C1421-; 4 de noviembre de 1999 -C.D., 99C1699-; 30 de noviembre de 1999 -C.D., 99C1587-; 10 de diciembre de 1999 -C.D., 99C1613-; 28 de febrero de 2000 -C.D., 00C321-; 21 de marzo de 2000 -C.D., 00C410-; 10 de mayo de 2000 -C.D., 00C819-; 23 de junio de 2000 -C.D., 00C1204-; 4 de diciembre de 2000 -C.D., 00C1780-; 20 de marzo de 2001 - C.D., 01C434-; 2 de julio de 2002 -C.D., 02C508-; 23 de octubre de 2002 -C.D., 02C1050-; 19 de junio de 2003 -C.D., 03C516 -; entre otras), debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifique con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio.

DÉCIMO.- Nótese, además, que una cuestión atinente a la admisibilidad de la demanda como la aquí analizada es, por su evidente índole procesal, una de las que por poder «.. impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo..» (arg. ex art. 416.1 LEC 1/2000 ) debía examinarse en el acto de la audiencia previa; y que, al no hallarse enunciada explícitamente entre las causas relacionadas de manera concreta pero meramente enunciativa -como revela, señaladamente, la expresión «.. y, en especial, sobre las siguientes..»- en dicho apartado del precepto, ajustándose a lo prescrito en el art. 425 LEC 1/2000 , id est, «.. La resolución de circunstancias alegadas o puestas de manifiesto de oficio, que no se hallen comprendidas en el artículo 416 , se acomodará a las reglas establecidas en estos preceptos para las análogas..». Pero no consta en las actuaciones que la parte demandada y ahora recurrente instase específicamente en dicho acto un pronunciamiento expreso de la juzgadora «a quo» sobre el particular y, en consecuencia, debió entenderse tácita o implícitamente desestimada en dicho momento; acordada la continuación del proceso, resolución que fue consentida y, por lo mismo, devino firme. Ya no era la sentencia trámite procesal idóneo para efectuar pronunciamiento alguno sobre tal extremo, sin perjuicio de destacar que en relación con ésta, el suplico de la contestación y de la demanda reconvencional únicamente expresaban el interés de la parte demandada principal de que se desestimase la demanda.

UNDÉCIMO.- II. La cuestión atinente a la cuantía

Algo semejante ha de indicarse a propósito de la cuestión relativa a la cuantía del proceso.

Con una escasa técnica y absoluta falta de rigor jurídico-procesales, la parte demandada y ahora recurrente objetó la cuantía asignada al objeto litigioso por la parte demandante.

No se alcanza a esta Sala cuál pueda ser el auténtico aspecto nuclear de dicha objeción. En todo caso, no se trata de ninguno de los motivos formal y expresamente previstos por la LEC 1/2000.

En efecto, la parte actora dio cumplida observancia a la terminante prescripción del art. 253, apdos. 1 y 2 LEC 1/2000 , de acuerdo con los cuales,y bajo la rúbrica «Expresión de la cuantía en la demanda», previene que «.. 1. El actor expresará justificadamente en su escrito inicial la cuantía de la demanda. Dicha cuantía se calculará, en todo caso, conforme a las reglas de los artículos anteriores.

La alteración del valor de los bienes objeto del litigio que sobrevenga después de interpuesta la demanda, no implicará la modificación de la cuantía ni la de la clase de juicio.

2. La cuantía de la demanda deberá ser expresada con claridad y precisión. No obstante, podrá indicarse en forma relativa, si el actor justifica debidamente que el interés económico del litigio al menos iguala la cuantía mínima correspondiente al juicio ordinario, o que no rebasa la máxima del juicio verbal. En ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de determinar la cuantía ..».

Por su parte, el art. 255.1 LEC 1/2000, es inequívoco y concluyente al prescribir que «.. 1 . El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación ..». Y es lo cierto que la parte demandada no cuestionó en momento alguno ni que el procedimiento -en el caso, «ordinario»- fuera inadecuado, ni que cupiera o no, eventualmente, interponer o no recurso de casación frente a la sentencia definitiva que pudiera recaer.

Y, en todo caso, de conformidad con lo prevenido en el art. 255, apdo. 2 LEC 1/2000, «..2 . En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio ..».

Así, el art. 414, apdo. 1, párr. segundo LEC 1/2000, contempla como uno de los objetos cardinales de la audiencia previa «..examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto ..». Y entre dichas cuestiones, el art. 416.1 LEC 1/2000 menciona específica y explícitamente (art. 416, apdo. 1, núm. 4 ) la «..Inadecuación del procedimiento ..»; a cuyo efecto, el art. 422 LEC 1/2000 , dispone que «..Artículo 422 . Resolución en casos de inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía.

1. Si la alegación de procedimiento inadecuado formulada en la contestación a la demanda se fundase en disconformidad con el valor de la cosa litigiosa o con el modo de calcular, según las reglas legales, el interés económico de la demanda, el tribunal oirá a las partes en la audiencia y resolverá en el acto lo que proceda, ateniéndose, en su caso, al acuerdo al que pudieran llegar las partes respecto del valor de la cosa litigiosa.

2. Si no se diese acuerdo sobre el valor de la cosa litigiosa, el tribunal, en la misma audiencia, decidirá oralmente, de forma motivada, lo que proceda, tomando en cuenta los documentos, informes y cualesquiera otros elementos útiles para calcular el valor, que las partes hayan aportado.

Si procediese seguir los trámites del juicio verbal, se pondrá fin a la audiencia, citando a las partes para la vista de dicho juicio, salvo que la demanda apareciese interpuesta fuera de plazo de caducidad que, por razón de la materia, establezca la ley. En este caso, se declarará sobreseído el proceso ..».

DUODÉCIMO.- La cuestión controvertida en el presente caso era de índole muy distinta, lo que en rigor hubiera debido conducir a su radical inadmisión. Con todo, y en un entendimiento asaz generoso del núcleo esencial del conflicto, se admitió práctica de prueba pericial en relación con ella como si formase parte del fondo del litigio y, por no haberse practicado en el primer grado, se ha llevado a cabo en esta segunda instancia, al reproducirse su planteamiento en esta alzada. Sobre este extremo volveremos de forma inmediata.

DÉCIMO TERCERO.- III. La nulidad de actuaciones

Se afirma por la recurrente que al no haberse practicado la prueba pericial solicitada en el acto del juicio por falta de citación al acto de los peritos debió suspenderse la celebración del mismo. Y en todo caso, se imponía la declaración de nulidad de lo actuado con base en la expresada falta.

Debe ponerse de relieve que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se realicen prescindiendo total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Dicha nulidad es susceptible de ser declarada de oficio antes de haber recaído sentencia definitiva, según el apartado segundo del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , solución que ya venía presidiendo las resoluciones del Tribunal Supremo, ante la conculcación de las normas orgánicas, competenciales o de procedimiento, que supusiesen la omisión de trámites esenciales, desconocimiento de garantías procesales o violación de los derechos fundamentales de la persona, transgresiones, en suma, que conllevasen la total o parcial indefensión de alguna de las partes. A su vez, se ha consagrado como doctrina jurisprudencial la procedencia de la declaración de nulidad, bien de oficio, bien a instancia de parte, cuando las normas violadas afectan al orden público procesal de carácter tan imperativo que dan lugar a vicios absolutos o insubsanables. De los artículos 11 y 238 a 243 de la Ley Orgánica de méritos cabe desprender las siguientes reglas: 1.º) Un catálogo riguroso de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, que sólo se produce cuando se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento, en la forma y las condiciones anteriormente indicadas; cuando tales actos se han realizado con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, y cuando se realizan bajo violencia o intimidación; 2.º) La consagración del principio de conservación de los actos procesales, que aparece con claridad de los artículos 241 y 242 de la Ley Orgánica de referencia; y 3.º) El principio de subsanación de los defectos procesales que posean este carácter, que resulta de los artículos 11 y 243 .

A la luz de los indicados preceptos, y tal como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 , la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

Conviene subrayar, por último: a) que no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y por ello debe exigirse que exista una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este efecto (SS.T.C. de 23 y 28 de octubre de 1986, 12 de febrero y 8 de julio de 1987 , entre otras muchas); y b) la indefensión que se impide por el artículo 24.1 de la Constitución Española no deriva de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca siempre y en todo caso la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe.

DÉCIMO CUARTO.- A su vez, aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» (STC 89/1986, [FJ 2 ]), no puede desconocerse que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» (SSTC 367/1993 [FJ 2], y 11/1999 , entre las más recientes).

En efecto, como significara el Tribunal Constitucional desde su antigua STC 48/1984, de 4 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 25 de abril ): «El concepto jurídico- constitucional de indefensión que el artículo 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por que coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Ocurre así, porque como acertadamente ha sido dicho, la idea de indefensión no puede limitarse, restrictivamente, al ámbito de los que pueden plantearse en los litigios concretos, sino que ha de extenderse a la interpretación desde el punto de vista constitucional de las leyes reguladoras de los procesos. Por esto, si bien el Derecho procesal en aras de sus propias necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar el automatismo y la tramitación de los procedimientos judiciales, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo igualmente formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de concretos recursos, en el marco jurídico-constitucional no ocurre lo mismo. Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por el o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia».

Corolario de cuanto se lleva expresado es: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico- constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución: v. gr., SSTC 89/1985, de 18 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 14 de agosto); 109/1985, de 8 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 5 de noviembre); 48/1986, de 23 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 20 de mayo); 93/1987, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 146/1988, de 14 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 155/1988, de 22 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 35/1989, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 112/1989, de 19 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de julio); 145/1990, de 1 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de octubre); 163/1990, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 8 de noviembre); 56/1991, de 12 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 1/1992, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 13 de febrero); 106/1993, de 22 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 27 de abril); 366/1993, de 13 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de enero); 174/1994, de 7 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 9 de julio); 126/1996, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 12 de agosto); 140/1996, de 16 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 21 de octubre); 62/1998, de 17 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 22 de abril); 52/1999, de 12 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 18 de mayo); 78/1999, de 26 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de junio); 107/1999, de 14 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 8 de julio); 210/1999, de 29 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 28 de diciembre); 87/2001, de 2 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de mayo); 184/2001, de 17 de soptiembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de octubre); 2/2002, de 14 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 8 de febrero); 40/2002, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo); 68/2002, de 21 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio); 130/2002, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 200/2002, de 28 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 20 de noviembre); 23/2003, de 10 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 5 de marzo); y 37/2003, de 25 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo ); entre otras--.

Y por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respecto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento.

En el contexto del artículo 24 de la Constitución, la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

Como señaló la STC 98/1987, de 10 de junio [FJ 3 .º] (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio): «... Es obligado, por otro lado, para valorar el supuesto enjuiciado, recordar la doctrina reiterada de este Tribunal que entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales (TC S 64/1986 de 21 May .), sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal (TC S 70/1984 de 11 de junio ), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales (TC S 48/1986 de 23 de abril ), consistiendo, en esencia, en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar, y en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias (TC S 89/1986 de 1 de julio )...». Análogamente, la más reciente STC 109/2002 , de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio ) recurda que «... Asimismo, hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante solo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (TC S 2/2002 , de 14 de enero, FJ 2). Por tal razón, «solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso» (TC SS 35/1989, de 14 de febrero; 52/1989, de 22 de febrero, y 91/2000, de 30 de marzo )...».

DÉCIMO QUINTO.- No puede desconocerse que en la economía de la LEC 1/2000, el art. 465, apdo 3, párr. segundo , establece que «.. No se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto. Producida la subsanación y, en su caso, oídas las partes y practicada la prueba admisible, el tribunal de apelación dictará sentencia sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito..». Y en relación con la falta de práctica de pruebas admitidas y no practicadas por causa no imputable a la parte peticionaria, la LEC 1/2000 contempla esta vicisitud como causa hábil para que la prueba en cuestión se practique en la segunda instancia, de conformidad con lo prevenido en el art. 460, apdo. 2, nú,m. 2 .º, que es lo aquí acordado, habiéndose procedido a la subsanación de la falta, conviene subrayarlo, en el modo en que se postuló en el escrito de interposición del recuso de apelación, el cual, al parecer y como reconoció la propia parte recurrente, no era acertado, porque se instó la comparecencia de un perito que si actuó en el primer grado jurisdiccional, y, en cambio, se omitió -por causa imputable a la propia peticionaria- que se practicase en esta alzada, la intervención del perito que emitió informe a instancia de dicha parte. Y ello sin perjuicio de subrayar que la prueba pericial de méritos se orientaba a clarificar un extremo ajeno al fondo de la controversia y se relaciona con un fin diferente de los legalmente previstos a propósito de la impugnación de la cuantía señalada en la demanda.

DÉCIMO SEXTO.- Sea como fuere, la pretensión de la parte demandada y ahora recurrente no puede merecer favorable acogida, al menos por las siguientes razones: a) Admitido que por aplicación del art. 251, apdo 3, núm. 6 , para la determnación de la cuantía de una acción de división de cosa común se de estar a la regla de cálculo enunciada en la regla contenida en el apdo. 2 del propio art. 251 , a cuyo fin «.. se estará al valor de los mismos al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase.

Para este cálculo podrá servirse el actor de cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos, sí no es posible determinar el valor por otros medios, sin que se pueda atribuir a los inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro ..».

Así, la circunstancia de que obre en las actuaciones una valoración contenida en un informe de la Comunidad de Madrid, que no consta coincidente con el «catastral», tiene, de acuerdo con el precepto transcrito, carácter subsidiario respecto de la determinación del «.. valor por otros medios..». El valor catastral, además, es un mínimo infranqueable, pero no es óbice a que pueda determinarse otro superior. En todo caso, es regla de prioritaria observancia el valor de los bienes «.. al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase..». Y esto, se quiera o no, son los expresados en los informes emitidos por el perito designado a instancia de la actora, único ratificado y emitido con garantías de audiencia y contradicción efectivas, o el del perito judicialmente designado. En ningún caso, el emitido por el perito designado a instancia de la demandada, que no ha sido adverado.

Y en trance de resolver acerca de este particular, un análisis combinado de los dos informes y de las aclaraciones vertidas en el acto de la vista del recurso por los dos peritos comparecidos, conduce a la conclusión de que a los efectos del presente procedimiento, se ha de fijar el valor de la demanda en suma no inferior a 430.000 euros.

DÉCIMO SÉPTIMO.- La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictámen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

DÉCIMO OCTAVO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difílmente se propone y efectua una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras .

DÉCIMO NOVENO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D., 88C310); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (C.D., 00C1596 ), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. (S. 13 de junio de 2000 )» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D., 00C1597 ).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C619 ) --que cita, a su vez, las SS . T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

VIGÉSIMO.- Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D., 96C358); 2 de octubre de 1997 ( C.D., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994 , que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (C.D., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113), y 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ).

VIGÉSIMO PRIMERO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D., 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras ), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D., 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370); y 17 de mayo de 1995 (C.D., 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D., 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318) y 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (C.D., 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D., 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D., 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (C.D., 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D., 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917) y 30 de julio de 1999 (C.D., 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS . T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D., 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (C.D., 91C145 ) --con cita de las SS . T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (C.D., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793); y 4 de junio de 2001 (C.D., 01C673 ), entre otras.

VIGÉSIMO TERCERO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial: a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991 , pág. 887 ): «... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4 .º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»; o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113 ) señaló que: «...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...». En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D., 99C557 ) -- «... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»-- y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5 ): «... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»; b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (C.D., 00C1597 ), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D., 92C186 ) precisó que: «...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...»; c) si la valoración del informe pericial es ilógica. Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D., 83C431 ). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989 , pág. 1778 ): «Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610, 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las pertes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 1242 del Código Civil y 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo»; la S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991 , pág. 2755 ): «...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que: «... La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3 .ª...»; «... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987 )...» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117 ); o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ), para la que: «... En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996, pág. 322 ): «...D) La más derna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991 , etc.)...»; d) cuando se procede con arbitrariedad: La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D., 90C821 ) subrayó que: «... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996, pág. 1636 ): «...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632 ), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo, cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la encia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. D. de C., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)....»; y, e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes: V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo «La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio sorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000 , pág. 67 ); en este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D., 95C167 ): «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...». La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993, pág. 2247), señaló que: «...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda ©herencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»; o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D., 00C541 ): «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340 ): «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas (SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia (S. de 24 de diciembre de 1994 )...».

VIGÉSIMO CUARTO.- IV. La suerte de la demanda reconvencional y las costas

En extrema síntesis, conviene recordar aquí que la reconvención es una acción nueva -«...la reconvención; ésta, desde el punto de vista de su naturaleza procesal, no es una mera contestación a la demanda, sino que supone una «demanda nueva», en la que se ejercita acción independiente que se acumula al inicial procedimiento...» ( S.T.S., Sala Primera, de 9 de mayo de 1988; C.D., ref. 88C550 ). Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de abril de 1990 (C.D., ref. 90C407), y 5 de marzo de 1991 (Rep. Jur. Ar. 2030 )- e independiente -«...la reconvención representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, hasta el punto que tal acción pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia, y pretende la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y si ello no acontece, no podrá existir reconvención, aunque así se la denominase, radicando, precisamente, en la presencia o no de una acción autónoma, el mecanismo diferencial entre reconvención y cualquier medio de defensa empleado por el demandado, y tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala...» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de noviembre de 1992 ; C.D., ref. 92C1364)-, aunque no necesariamente contradictoria con la ejercitada por el primitivo actor, que el demandado articula frente a éste "y eventualmente frente a un tercero", constituyendo un supuesto de acumulación -«...es claro que la Sala sentenciadora ha infringido el art. 523 citado en cuanto a la condena al pago de las costas causadas por esa demanda reconvencional, cuya desestimación conlleva, por imperativo del párrafo primero de dicho precepto la imposición de las costas a demandante en reconvención, dado que, como es sabido, la demanda reconvencional entraña una acumulación de acciones con un tratamiento procesal independiente del de la demanda inicial...» ( S.T.S., Sala Primera, de 22 de octubre de 1991; C.D., ref. 91C1036 ). Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de mayo de 1969 (Rep. Jur. Ar. 2860); 30 de junio de 1978 (Rep. Jur. Ar. 2627); 28 de febrero de 1986 (Rep. Jur. Ar. 862); y 23 de noviembre de 1992 (Rep. Jur. Ar. 9363 ), entre otras-, para que se tramite al propio tiempo que la pretensión principal y se decida en la misma sentencia.

Frente a los criterios escasamente formalistas de la jurisprudencia mayoritaria declarando admisibles las reconvenciones articuladas de forma implícita -- SS.T.S., Sala Primera, de 26 de mayo de 1981 (C.D., ref. 81C380); 11 de julio de 1983 (C.D., ref. 83C641); 6 de enero de 1985 (C.D., ref. 85C43); 19 de diciembre de 1988 (C.D., ref. 88C1287); 4 de diciembre de 1991 (C.D., ref. 91C1233); 20 de julio de 1994 (C.D., ref. 94C622); 11 de noviembre de 1994 (C.D., ref. 94C881); y 8 de noviembre de 1996 (Rep. Jur. Ar. 7915 ), entre otras--; la formulada con carácter subsidiario o eventual "para el caso de no acogerse las defensas opuestas a la pretensión ejercitada por el actor" [ SS.T.S., Sala Primera, de 18 de diciembre de 1978 y 23 de mayo de 1984 (Rep. Jur. Ar. 2545 ). En contra, la S.T.S., Sala Primera, de 19 de diciembre 1988 (C.D., ref. 88C1287 ).], aunque no guarden conexión causal y objetiva con las pretensiones de la demanda principal -- SS.T.S., Sala Primera, de 27 diciembre de 1940 (Rep. Jur. Ar. 1151); 19 de abril de 1984 (Rep. Jur. Ar. 1965); 4 de julio de 1984 (Rep. Jur. Ar. 3797); 7 de diciembre de 1987 (C.D., ref. 87C1007); 23 de noviembre de 1992 (Rep. Jur. Ar. 9363 ), entre otras--, cumplido el requisito de la claridad y precisión -- SS.T.S., Sala Primera, de 24 de mayo de 1969 (Rep. Jur. Ar. 2860) y 26 de mayo de 1981 (C.D., ref. 81C380 ), entre otras--, la LEC 1/2000 , acogiendo la prudencial prevención y objeciones apuntadas por la doctrina científica prohibe como regla la reconvención que no se acomode a los requisitos formales prevenidos para la demanda (art. 406 ) "denominada comúnmente «implícita»", y la «que no guarde relación con las pretensiones del actor» "Exp. de Motivos, apdo. VIII; art. 406.1 , in fine", sustancialmente por poder vulnerarse los principios de audiencia y contradicción y ser gérmen de fraudes.

VIGÉSIMO QUINTO.- En rigor, las pretensiones de la demandada principal en la demanda reconvencional interpuesta, si es que así pudiera considerarse en rigor, no ha sido acogida en cuanto que: a) Se ha desestimado su petición en cuanto a la valoración de la finca; b) No cabía condenar a la parte demandante principal y demandada reconvencional a la consecución de un previo acuerdo sobre la adjudicación a uno de los condóminos sino que la solicitud de subasta pública ya evidencia de suyo su falta de disposición al logro de acuerdo alguno a propósito de este particular; y c) en ningún caso se ha de reputar estimada en el particular relativo a la deducción de gastos, por cuanto en este concreto punto no hay en puridad acción nueva ni siquiera un pedimento que ya no incorporase, con terminología diferente la propia demanda principal.

Desde esta perspectiva, y porque la totalidad de las pretensiones formuladas por la demandada principal y actora reconvencional han seguido suerte adversa, es correcta la condena de la misma al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la litis en primer grado, a la luz del art. 394 LEC 1/2000 .

En consecuencia, se impone, con íntegro perecimiento del recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia de primera instancia.

VIGÉSIMO SEXTO.- La desestimación del recurso interpuesto por la representación de doña Ana María González Alonso que haya de imponerse a la misma en cuanto vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, ex art. 398 LEC 1/2000 .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Virtudes frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Madrid en fecha 30 de marzo de 2006 , en los autos de proceso de declaración seguido por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 0814/2004, procede:

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la precitada resolución.

2.º IMPONER a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada, por razón de su desestimación.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0616/2006 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.