Sentencia Civil Nº 473/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 572/2007 de 20 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00473/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 572/07

Asunto: ORDINARIO 497/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.473

En Pontevedra a veinte de septiembre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 497/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 572/07, en los que aparece como parte apelante-demandado: ALLIANZ, no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Juan Antonio , no personado en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, con fecha 22 mayo 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Juan Antonio , representado por la Sra. Latorre Búa, contra ALLIANZ, representada por el Sr. García Sexto, y CONDENO a la demandada a abonar al actor 255.034,34 euros, con más los intereses legales del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , a contar desde la fecha del accidente el 21 de diciembre de 2003, hasta su completo pago por la cantidad de 235.508,31 euros y hasta el 27 de abril de 2004 por la cantidad de 50.088,16.

Todo ello sin imposición de costas a una u otra parte."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día para la de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Allianz S.A. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 497/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis que la condenó como aseguradora del vehículo responsable de las lesiones del actor al abono de la indemnización correspondiente. Fundamenta su recurso en el error en la valoración de la prueba en cuanto a la dinámica y responsabilidad en el siniestro por cuanto el peatón irrumpió en la calzada por un punto no habilitado para ello. También aduce error en las consecuencias dañosas del accidente porque la amputación del miembro inferior al demandante se debió a una negligencia médica del Sanatorio Domínguez, razón por la cual el actor ha formulado demanda y no puede obtenerse una doble indemnización por un mismo daño. No cabría la indemnización por perjuicio estético porque se incluye en el funcional ni un perjuicio económico del 10% porque no consta que trabajase en el momento del accidente y si operase automáticamente no debe superar el 1%. Error de cálculo al sumar el perjuicio funcional y el estético, la cantidad en concepto de incapacidad permanente es inferior a la reconocida según el baremo aplicado. Por último, no debe condenarse al abono de los intereses del 20% porque había habido una consignación previa.

D. Juan Antonio se opone al Recurso alegando que la travesía estaba señalizada como muy peligrosa, el accidente se produce en las inmediaciones de un paso de cebra y a velocidad superior a la permitida sin que se haya probado irrupción sorpresiva. En segundo lugar la hipótesis de una negligencia médica no es más que eso puesto que en el Juicio de Faltas el médico forense declaró que no había existido mala praxis. Procede la aplicación del factor de corrección del 10% así como las demás cantidades solicitadas, incluido el interés del 20% porque la cantidad consignada no alcanzó ni el 25% de la cifra finalmente concedida.

SEGUNDO.- De la culpa exclusiva de la víctima y la concurrencia de culpas.- En orden al examen de la excepción de "culpa exclusiva de la víctima", específica del Art. 1º de la Ley Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, 122/1.962, de 24 de Diciembre (Texto Refundido, del D. 632/1.968, de 21 de Marzo , reformada por la Ley 30/95 ), debe ser de estimación restrictiva, pues en caso contrario quedarían frustrados los principios de protección de la víctima y de socialización del riesgo y no se cumplirla la función social del Seguro de Automóviles que inspira la regulación legal de esta materia. Para que prosperar tal motivo de oposición y pueda excluir la obligación de indemnizar debiere probar: Para el éxito de la excepción de culpa exclusiva de la víctima se exige la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos: a) Que la única conducta culpable sea la de la víctima. b) Que esta sea exclusiva y excluyente, es decir, que el agente no hubiera incurrido en negligencia alguna ni siquiera levísima. c) Que hubiese realizado una maniobra de evasión o fortuna para evitar o aminorar el daño, o que ésta se hubiera omitido por resultar imposible.

Por su parte la posibilidad de compensación de culpas en el ámbito del Seguro Obligatorio viene admitida por el Tribunal Supremo desde fechas anteriores a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y así también se recoge en la sentencia de fecha 1.2.1995 .

El Texto Refundido de la Ley 122/1962, de 24 de diciembre, sobre Uso y Circulación de Vehículos de Motor, aprobado por Decreto 632/68, de 21 de marzo y la reglamentación del seguro obligatorio que la desarrollaba no regulaba la compensación, pero tampoco la excluía ni prohibía. Ello no obstante se entendió que es contrario a la equidad y a toda Justicia que al perjudicado que con su actuar coadyuvo en la producción del accidente se le indemnice con el máximo de cobertura, al igual que ocurriría con una la víctima puramente inocente.

Admitido que en el ámbito del seguro obligatorio hay responsabilidad civil siempre que no exista culpa exclusiva de la víctima o fuerza mayor, nada impide que en la fijación de la indemnización se tenga en cuenta la contribución de la víctima en parte a la producción del accidente. El art. 1.103 del Código Civil faculta a los Tribunales para "moderar" según los casos, la responsabilidad procedente de negligencia, y tal naturaleza tiene sin duda la que se desenvuelve en el ámbito del seguro obligatorio.

A mayor abundamiento, y en concordancia con la anterior interpretación, se tiene que tener también presente a efectos indicativos la evolución legislativa, y en concreto la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, la cual es heredera de los anteriores criterios en materia de admisibilidad de concurrencia de culpas con la correspondiente compensación de responsabilidades. En concreto su Disposición Adicional Octava, relativa a las Modificaciones en la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor, texto refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo , que cambia ésta denominación, pasando a ser llamada "Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor", establece claramente la necesidad de compensar las indemnizaciones, tanto en daños personales como materiales, cuando en el párrafo o del numero 1 de su artículo 1 , rubricado "de la responsabilidad civil", establece: "Si concurrieron la negligencia del conductor y la del perjudicado se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al repartimiento en la cuantía de la indemnización, atendida la entidad respectiva de las culpas concurrentes".

Pues bien, la Sala comparte plenamente las consideraciones del juzgador a quo para descartar la posibilidad de un atropello por culpa exclusiva de la víctima en la zona de litis donde la velocidad estaba limitada a 50km/h, de noche, en las inmediaciones de un paso de cebra y cuando el piloto ha reconocido que la velocidad era sobre 70km/h (incluso 80 km/hora, según figura en el atestado) señalizado como "atención, travesía moi perigosa, respete límite velocidade", semáforo sensible a la velocidad y, además, de ello existía una intersección. La posible irrupción sorpresiva tampoco resulta acreditada por la parte apelante a los efectos del art. 217 de la LEC habida cuenta de las manifestaciones contradictorias del actor y el conductor del vehículo, es más, no parece que así haya sido si es que el Sr. Juan Antonio se bajó de otro turismo y éste no fue testigo del accidente (claramente declaró el agente de la Guardia civil que lo hace en primer lugar, que aquel conductor le manifestó eso mismo).

Tampoco podemos considerar una concurrencia de culpas, cuando ni siquiera se sabe exactamente en qué parte de la calzada se produce el atropello sino sólo en el carril de circulación del turismo cuando el peatón cruzaba de izquierda a derecha, en cualquier caso el cuerpo cayó en el carril sentido Caldas que llevaba el turismo y también allí estaba la mancha de sangre, siendo así que el turismo presenta el impacto en su ángulo anterior izquierdo. La iluminación en ese punto era claramente insuficiente según se hace constar en el atestado

No estimamos veraz la afirmación del conductor cuando declara que el peatón se bajó corriendo del turismo en que venía y cruzó corriendo la calzada, ello porque no entendemos cómo le pudo dar tiempo -si ello fue así- a ser alcanzado por el otro carril por el Sr. Felipe y cómo es que el conductor del turismo (Sr. Eduardo ) del que procedía el actor, no vio ni se percató del accidente.

Sí consta probado que efectivamente en las inmediaciones del lugar del atropello existía un paso de cebra, no así la distancia exacta a la cual se produce efectivamente el atropello.

A la vista de lo anterior consideramos que el Recurso en este punto no puede ser acogido toda vez que incumbía la parte demandada probar la negligencia relevante por parte del peatón y su interferencia en el nexo causal. Por el contrario la advertencia severa a los conductores por la señalización existente en cuanto a la velocidad, la circunstancia de que fuera de noche y con iluminación insuficiente, tramo urbano (travesía) donde existía una taberna en el lugar al que se dirigía el peatón, que el alcance se produjo cuando este cruzaba ya por el carril de circulación del vehículo (esto es rebasado ya el contrario), una velocidad superior a la permitida en 20 km/h, existencia en las inmediaciones de un paso de cebra nos determina a la confirmación de la sentencia de instancia, por cuando si bien no puede descartarse cierta intervención culposa por su parte no se considera suficientemente relevante como parte interferir en el nexo causal provocando una rebaja en la indemnización.

TERCERO.- Interferencia en el nexo causal por una mala praxis médica.- Fundamenta la compañía recurrente este motivo de recurso en la circunstancia de que al ahora apelado demandado, al que resultó amputada la pierna derecha en tercio inferior, se le ha seguido una mala praxis médica en el Sanatorio Domínguez donde fue atendido. De ser así no puede imputarse al conductor contrario del que la apelante era aseguradora, una consecuencia de la que no es responsable porque se ha roto el nexo causal. Es más, el actor ha dirigido una demanda de conciliación en tal sentido contra aquel Sanatorio por este motivo.

Sostiene el Juzgador a que "en todo caso, no se aporta una pericial médica que permita siquiera sospechar de tal mala praxis médica, y al contrario el único perito que intervino en el pleito fue tajante al indicar que tras valorar la documentación médica para realizar el informe no aprecia mala praxis médica".

Confirma esta Sala el anterior razonamiento puesto que efectivamente el perito que intervino en autos - Dr. Juan , especialista traumatólogo - y vio varias veces al paciente, así como su historia médica (incluida la que se le prestó en el Hospital Xeral y en la clínica Povisa) quien descartó que no se hubiera seguido con el paciente el protocolo adecuado; del mismo modo el informe forense (f. 41 y 42) no hace referencia alguna a esta circunstancia. Por último, no existe constancia alguna de que se hubiera seguido un pleito por esta razón, y no sólo un acto de Conciliación (f.392), que no es relevante a los efectos pretendidos por falta de cualquier otra prueba que haga pensar que efectivamente la amputación del miembro inferior derecho del actor se debió no al accidente y sí sólo en exclusiva a la mala praxis médica.

Tal prueba ésta incumbía a la parte que lo alega y que, de existir causa civil que lo justificase, pudo y debió hacer uso de la facultad prevista en el art. 43 de la LEC cuando dispone que: "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial." Como quiera que esta circunstancia no se prueba se halla producido, y ni siquiera que se hubiera presentado una demanda contra esos terceros sino únicamente una papeleta conciliatoria, parece excesivo pretender obtener una exoneración de responsabilidad por este motivo.

CUARTO.- Secuelas, perjuicio estético y factor de corrección del 10% por lesiones permanentes y error de cálculo.-

En primer lugar afirma la recurrente que de la documentación médica obrante en autos y en los informes médico forenses no se refleja mención o dato alguno que acredite la secuela de impotencia, que en todo caso, de existir tendría su origen no en la lesión traumática sino en el enolismo crónico que ya padecía el demandante. Aunque la alegación de la recurrente pudiera tener visos de verosimilitud, sin embargo no podemos dejar de aceptar los razonamientos de la recurrida en el sentido de que "el perito de parte explicóo que la constata por meras referencias del paciente, pero que éstas son coherentes con los datos físicos del mismo, señaladamente las fracturas de ramas isquiopubianas, el hematoma retroperitoneal y la fractura de vértebra lumbar 5ª (folio 55). Por ello se considera acreditada a pesar de que se obvie en el informe forense, donde tampoco consta que la hubiera referido el perjudicado y que, por ello, se hubiera valorado la posibilidad de existencia de la secuela." Pareció a la Sala convincente el razonamiento del perito en relación a las secuelas del actor, de tal manera que si la compañía demandante lo niega debe probar frente al a prueba del demandante, aquélla otra que lo desvirtúe. Tampoco en este caso lo ha hecho y por ello el motivo perece.

En segundo lugar y por lo que respecta a la compatibilidad entre el perjuicio estético y el fisiológico, el baremo prevé la indemnización por la secuela funcional y conjuntamente la estética sin que haya motivo para excluir la segunda de la primera puesto que no está previsto, la propia Ley 34/03 establece que "El perjuicio estético consiste en cualquier modificación peyorativa que afecta a la imagen de la persona; constituye una dimensión diversa del perjuicio fisiológico que le sirve de sustrato; refiere tanto a su expresión estática como dinámica." 2. El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético constituyen conceptos perjudiciales diversos. Cuando un menoscabo permanente de salud supone, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se ha de fijar separadamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela fisiológica incorpore la ponderación de su repercusión antiestética.

En tercer lugar y como ya establecimos en nuestra Sentencia de 6 de octubre de 2005 , la mención contenida en las Tablas II y IV, en el sentido de que se incluirán en el primer grupo (hasta el 10%) las víctimas que se encuentren en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos, evidencia que los "ingresos" no es el único dato a tener en cuenta, ni siquiera el más importante, como lo corrobora el hecho de que el epígrafe se rotule "factor de corrección por perjuicios económicos", esto es, se trata de un factor que se dirige a corregir los perjuicios de naturaleza económica causados por la imposibilidad de la víctima de dedicarse a una actividad laboral como consecuencia de las lesiones sufridas, sea una imposibilidad permanente, sea una imposibilidad provisional; perjuicios entre los que, obviamente, se encuentra el lucro cesante derivado de la pérdida de los ingresos que venía percibiendo, pero también la potencialidad laboral, la inexistencia de otras fuentes de ingresos en la unidad familiar, las consecuencias económicas derivadas del hecho de la incapacidad temporal o definitiva (pérdida de oportunidades laborales, imposibilidad de atender determinadas obligaciones económicas...). Pues bien, en el caso que nos ocupa, entiende la Sala que habida cuenta de la entidad de las lesiones padecidas por el apelante se halla plenamente justificadas la aplicación del factor de corrección del 10% cuando menos al no haberse justificado otros ingresos en particular, halándose aquel en edad laboral.

Cosa distinta es la relativa al error de cálculo a que alude el apelante cuando sostiene que no se ha computado la indemnización en la forma prevista por la Ley 34/03, de 4 de noviembre en las reglas de utilización referidas al sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación cuando dice: "3. El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes."En la resolución de instancia se han valorado las secuelas funcionales en 69 puntos y el perjuicio estético en 22, para luego sumarlos aritméticamente dando un total de 91 puntos, siendo así que lo procedente es calcular el importe de cada partida y después sumarlos.

La corrección que ello supone es la de 69 X1.876,33 = 129.466,77 euros y 22 X 962,70 = 21.179,77 euros más el 10% de perjuicio económico (15.064,61) = 165.710,78 euros por este concepto.

También debe corregirse la cifra concedida por incapacidad permanente total a la Resolución del 2003, 20 de enero, que es la que se aplica y no se cuestiona en la resolución de instancia y que se fija en 14.665,64 euros.

QUINTO.- Intereses.- Se alega por la recurrente que dentro del plazo legal de los tres meses desde la ocurrencia del accidente, consignó con ofrecimiento de pago la suma de 50.088,16 euros y que el juzgado se pronunciara sobre la suficiencia de dicha cantidad a los efectos pretendidos que no eran otros que evitar el pago de intereses por demora. El juzgador no atendió a la petición expresa y no dictó Auto de suficiencia, pero tampoco se pronunció en sentido contrario considerando que con aquélla cantidad consignada se cubría una posible concurrencia de culpas.

Como bien indica el juzgador a quo la cantidad consignada no representaba el 25 % de la cantidad finalmente debida y la circunstancia de que el juzgador a quo no hubiera dictado Auto de suficiencia a pesar de haberlo solicitado, no sólo no está probado porque en los documentos 5 a 8 que se acompañan a la contestación a la demanda no figura tal solicitud de pronunciamiento sobre declaración de suficiencia ante el juzgado de instrucción, aún así y, de haber existido tal petición, puesto que tampoco constaría que se reiterase habida cuenta del pretendido silencio, le resultaría exigible que así fuese para liberarse una actuación ciertamente más diligente. En cuanto a la alegación de que se estimaba una posible concurrencia de culpas, y como se razona en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2002 , con un amplio estudio de antecedentes " ... la jurisprudencia de esta Sala evolucionó desde una línea inicialmente menos favorable al asegurado, descartando tales intereses si para determinar la suma indemnizatoria hubiera sido necesario el proceso, hacia una línea mas rigurosa para con las compañías de seguros, según la cual para eliminar la condena de intereses no bastaba con la mera incertidumbre de la cantidad a pagar por la aseguradora sino que era preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de la aseguradora a abonar lo que, al menos con toda certeza le incumbía, estaba o no justificada o el retraso en el pago le era o no imputable".

SEXTO.- Costas.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Allianz S.A. representada por el Procurador D. David García Sexto contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 497/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis la debemos revocar y revocamos en el sentido de condenar a la apelante al abono por lesiones permanentes a D. Juan Antonio en 165.710,78 euros y en 14.665,64 euros por la incapacidad permanente total, adaptando el abono de intereses señalado en la instancia a la cantidad que resulte como principal debido y confirmándola en todo los demás y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.