Sentencia Civil Nº 473/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 379/2008 de 09 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOTERCERA

ROLLO Nº 379/2008-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 658/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Nº 473

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. MARIA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 9 de Septiembre de 2009.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 658/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Mollet del Vallès, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE MOLLET, contra ROMO PARKO S.A., ESTRUCTURAS DIFE S.A., D. Luis Andrés , D. Antonio y D. Donato ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte codemandada ESTRUCTURAS DIFE S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de Julio de 2007 (Auto de aclaración de fecha 14 de Noviembre de 2007), por la Sra. Juez titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por La representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SITA EN LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE MOLLET DEL VALLÈS, contra ESTRUCTURAS DIFE SA, ROMO PARKO SA, D. Antonio , D. Luis Andrés y D. Donato y en su virtud:

1.- ABSOLVER A ROMO PARKO SA de todos los pedimentos efectuados en su contra.

2.- CONDENAR solidariamente A ESTRUCTURAS DIFE SA, ROMO PARKO SA, D. Antonio , D. Luis Andrés y D. Donato a efectuar la reparación de las filtraciones y humedades de la zona sótano (con excepción de la atinente al foso de ascensor).

3.- CONDENAR A D. Donato a efectuar la reparación de los defectos consistentes en:

- filtraciones en el foso del ascensor

- la rotura de las piezas de rasilla del pavimento de la cubierta y realización del sistema de recogida y desagüe de máquinas de climatización

- las grietas en los encuentros de esquinas de la baranda principal de la azotea y fisuras de la misma

4.- Las referidas reparaciones de los vicios ruinógenos se efectuarán de confomidad con las actuaciones descritas en el fundamento noveno e incluirán el abono de los gastos generales, el beneficio industrial e IVA correspondiente, Y, para el caso de incumplimiento de la obligación de hacer en plazo legal, se mandará hacer la reparación a costa de los condenados de conformidad con lo estipulado en sede de ejecución de sentencia.

5.- CONDENAR A D. Donato a abonar a la parte actora la cuantía de 437'32 euros con más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

6.- CONDENAR solidariamente A ESTRUCTURAS DIFE SA, D. Antonio , D. Luis Andrés y D. Donato a abonar a la parte actora 1.177'77 euros con más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

7.- Sin especial pronunciamiento en costas".

Y la parte dispositiva del auto aclaratorio de fecha 14 de Noviembre de 2007 es del tenor literal siguiente: "DECLARAR HABER LUGAR A LA ACLARACIÓN O RECTIFICACIÓN de la resolución de fecha 31 de julio de 2007 por error tipográfico y que donde el fallo dice "CONDENAR solidariamente a ESTRUCTURAS DIFÉ SA, ROMO PARKRO SA, D. Antonio , D. Luis Andrés Y D. Donato a efectuar la reparación de las filtraciones y humedades de la zona sota (con excepción de la atinente al foso del ascensor)" debe decir "CONDENAR solidariamente a ESTRUCTURAS DIFÉ SA, D. Antonio , D. Luis Andrés Y D. Donato a efectuar la reparación de las filtraciones y humedades de la zona sota (con excepción de la atinente al foso del ascensor)".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte codemandada ESTRUCTURAS DIFE S.A. mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 10 de Marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la actora, Comunidad de Propietarios en régimen de propiedad horizontal del inmueble sito en calle DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 de Mollet del Vallés, que finalizada la construcción de las distintas partes del edificio entre noviembre de 2000 y octubre de 2001, a partir del año 2003 se evidenciaron la existencia de patologías constructivas, que califica de vicios ruinógenos, consistentes en: (1) Aparcamiento: entradas de agua abundantes tanto en muros de contención como en pavimentos y zonas deficientemente selladas que provocan inundaciones constantes tanto en las plantas sótano, especialmente en la segunda, como en los fosos del ascensor y humedades en los paramentos de las zonas comunitarias y de aparcamiento así como encharcamientos prolongados en el pavimento, y (2) Azoteas-Fachada-Juntas de dilatación: existencia de grietas de hasta 3 cm en los encuentros de esquinas de la baranda perimetral, que provocan el desprendimiento del revoco y que desligan las piezas de obra de fábrica con la que está construida ésta, puediendo provocar su caída; el pavimento se ha levantado en diversos puntos de la azotea presentando numerosas piezas rotas y las juntas de dilatación entre edificios estan muy deterioradas; estas deficiencias han exigido que la comunidad efectuara pequeñas reparaciones cuyo coste asciende a 1.893'95 ? y en su momento se efectuaron a cargo de la promotora reparaciones puntuales en la zona del aparcamiento que se han evidenciado como totalmente insuficientes, por lo que es preciso proceder a la reparación de dichas patologías en la forma descrita en el informe pericial que aporta con la demanda y cuyo importe se valora en 332.960'76 ?.. En base a tales hechos la comunidad de propietarios interpone demanda, ejercitando una acción de responsabilidad decenal, ex art. 1.591 CC , y de responsabilidad contractual, ex arts. 1101, 1258 y 1258 CC , que dirige contra la promotora, Romo Parkro S.A., la constructora del edificio, Estructuras Dife S.A., el arquitecto superior, redactor del proyecto y director de la ejecución, D. Donato , y los aparejadores, directores materiales de la obra, D. Antonio y D. Luis Andrés , mediante la que solicita se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad solidaria de todos los demandados o la personal e individualizada que, en su caso, derive de la actuación de cada uno de ellos por su participación en los defectos constructivos reclamados en la demanda y se les condene, principalmente, a efectuar la reparación de los vicios constructivos descritos o, alternativamente, a costearla de conformidad con el informe pericial acompañado en la demanda, por importe de 332.960'76 ?, así como a pagar, conjunta y solidariamente, la suma de 1893'95 euros, como reintegro de los importes abonados por la comunidad correspondientes a las facturas de las reparaciones efectudas por la actora, así como al pago de intereses desde la presentación de la demanda y costas.

La codemandada Romo Parkro invoca, en primer término, la falta de legitimación activa de la comunidad actora. En cuanto al fondo del asunto, las respectivas defensas de los distintos codemandados se oponen a la demanda, interesando su absolución, y, si bien no niegan la existencia de las deficiencias que se denuncian en la demanda, discuten, en resumen y en líneas generales, en esencia coincidentes, (1) sobre la entidad (niegan que puedan calificarse de ruinógenos) y la causa de las patologías, que entienden no les son imputables y que no excluyen que puedan derivar de una negligencia de la propia comunidad en el mantenimiento del edificio, y, (2) sobre la adecuación y alcance de las reparaciones propuestas y su valoración; por último, todos ellos se oponen a la solidaridad exigida, al considerar que es posible individualizar las responsabilidades.

La sentencia de primera instancia, tras desestimar la falta de legitimación activa invocada y absolver a la promotora ROMO PARKRO, estima parcialmente la demanda, en los siguientes términos: (1) Condena solidariamente a ESTRUCTURAS DIFE y a los Sres. Antonio , Luis Andrés y Donato a efectuar la reparación de las filtraciones y humedades de la zona sótano (con excepción de la atinente al foso del ascensor), (2) Condena al Sr. Donato a efectuar la reparación de los defectos consistentes en: a) filtraciones en el foso del ascensor, rotura de las piezas de rasilla del pavimento de la cubierta y realización del sistema de recogida y desagüe de máquinas de climatización y c) grietas en los encuentros de esquinas de la baranda principal de la azotea y fisuras de la misma; se especifica en el fallo que las reparaciones de los vicios ruinógenos se efectuarán de conformidad con las actuaciones descritas en el fundamento noveno e incluirán el abono de los gastos generales, el beneficio industrial y el IVA correspondiente así como que, para el caso de incumplimiento de la obligación de hacer en el plazo legal, se mandará hacer la reparación a costa de los condenados de conformidad con lo estipulado en sede de ejecución de sentencia. (3) Condena al Sr. Donato a abonar la suma de 437'32 ?, más intereses desde la fecha de la interpelación judicial y (4) Condena solidariamente a la constructora y a los tres técnicos intervinientes en la obra a pagar la suma de 1.177'77? más intereses legales desde la demanda; todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Frente a dicha resolución se alzan, interponiendo sendos recursos de apelación, la comunidad actora y la codemandada Estructuras Dife S.A.

La primera impugna la sentencia en relación a los pronunciamientos relativos a la absolución de la promotora Romo Parkro, a la solución constructiva y valoración de las reparaciones a cuya ejecución se condena a los demandados, al considerar que se incurre en error en la apreciación de la prueba, en concreto en lo que se refiere a la adopción del contenido del informe del perito Sr. Agustín , y respecto al pronunciamiento relativo a las costas, que solicita sean impuestas solidariamente a los codemandados condenados. A su vez, la constructora apelante impugna la sentencia, articulando los siguientes motivos de impugnación: (1) existencia de defectos de juicio en la calificación, fijación de causa e imputación de responsabilidad respecto de las lesiones imputadas a la apelante, (2) falta de imputación de responsabilidad a la comunidad de propietarios por la agravación de las lesiones en la zona de aparcamiento, (3) Determinación e imputación a la apelante de la indemnización por reparaciones asumidas por la actora, (4) respecto de la pretensión alternativa, interesa se revoque el pronunciamiento contenido en la sentencia y se fije el coste de la reparación segun lo presupuestado por el perito Don. Agustín , cuya propuesta de intervención ha acogido la sentencia y (5) impugna la absolución de la promotora, alegando infracción del artículo 1591 CC , de las normas sobre regulación general de las obligaciones y contratos, del principio de igualdad y del derecho de defensa.

En conclusión el debate en esta segunda instancia queda limitado a las cuestiones apuntadas y se dispone para su resolución del mismo material probatorio que en la primera instancia, habiendo quedado firmes, por consentidos, quedando excluidos del objeto del recurso y de la controversia, los particulares que no han sido impugnados, significativamente, la desestimación de la falta de legitimación activa, la exclusión de responsabilidad por el deterioro de las juntas de dilatación entre edificios, la calificación de ruinógenas de las patologías reconocidas en la sentencia y la determinación de su causa y la atribución de responsabilidades con la única salvedad, de la imputación de responsabilidad a la constructora por las filtraciones y humedades existentes en la planta sótano (extremo impugnado).

SEGUNDO.- Del recurso de la comunidad actora

2.1. Impugnación de la absolución de la entidad promotora.

Respecto a la primera de las alegaciones ha de señalarse que de la lectura de la demanda (fundamentación jurídica) resulta que la actora ejercita, de manera yuxtapuesta, la acción de responsabilidad decenal (ex art. 1591 CC ) y la contractual (ex art. 1101 CC ), acciones cuya compatibilidad ha sido admitida ampliamente por la jurisprudencia, tanto más si tenemos en consideración la doctrina de la unidad de culpa civil desarrollada jurisprudencialmente (SSTS 29.11.94, 20.6.95, 8.4.99, 23.12.2004, 23.3.06 y 29.10,2008 , entre otras) y el caracter de promotora (vendedora) de la codemandada absuelta. Desde esta perspectiva, el motivo de impugnación ha de prosperar.

Efectivamente, de acuerdo con una doctrina jurisprudencial reiterada, la constatación de la existencia de vicios ruinógenos comporta la responsabilidad, del promotor de la obra; sin perjuicio de la no intervención material en la ejecución de la obra de la promotora, su incorporación o inclusión entre los distintos agentes responsables al amparo de la onda sancionadora del art. 1591 , debe prevalecer según reiterada jurisprudencia, que, en términos generales, afirma que incluso en el caso en que la intervención del promotor haya sido con posterioridad a la ejecución de dicha obra, debe también responder por los vicios ruinógenos de la misma, en especial, cuando se le pueda atribuir o una falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o bien a la hora de vigilar la forma de ejecutarse las obras, por otro lado en su calidad de promotor-vendedor también ha de ser responsable, ya que por tales defectos ha existido un evidente incumplimiento de sus obligaciones como transmitente, en cuanto seleccionador de los técnicos ejecutores, aparte de que en el caso de autos, no se trata de una simple mediadora sin ánimo de lucro, sino que, efectivamente, era una promotora impulsora de la construcción con derecho a obtener el correspondiente beneficio industrial; en este sentido puede citarse, entre otras, la S.T.S. de 28-1-94 en la que ya se decía: "...En una función integradora del art. 1591 C.c ., la jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula al constructor-promotor, que reúne generalmente en una misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal, beneficiario económico de todo el complejo jurídico- constructivo, etc., lo que no impide que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio. Los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a que se extiende la responsabilidad del art. 1591 fueron, según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, los siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a tercero; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos, y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, criterio que aparece reflejado en numerosas Sentencias 9-3-88, 19-12-89, 8-10-90-, 1-10-91 y 8-6-92 , por citar las más modernas; incluso ha dicho esta sala en S. 13-7-87 , que la responsabilidad del promotor "viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el art. 1591 C.c . sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponden"..."; así pues, la responsabilidad de la promotora debe mantenerse aun en los supuestos en que haya podido establecerse como causante de los vicios, individualizando la responsabilidad, a cualquiera de los intervinientes materiales en el proceso constructivo; desde esta perspectiva, ya asentada jurisprudencialmente, no podemos olvidar que el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación (que no resulta aplicable al caso, por razones de vigencia temporal, pero cabe tenerla en consideración como criterio de interpretación y aplicación de la ley, tanto más teniendo en cuenta que dicha norma recoge el sentir jurisprudencial en la aplicación y desarrollo del art. 1591 CC ) establece que "No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Pero es más, ha sido reiteradamente declarada la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 (y, por ello, ahora del art. 17 LOE ) y aquellas que dimanan de la relación contractual entre el comprador y el vendedor del inmueble o entre el propietario y el vendedor y/o constructor (en la LOE, el art. 17.9 ). Incluso jurisprudencialmente se ha afirmado que habiéndose accionado exclusivamente al amparo del art. 1591 CC (o 17 LOE) y descartado en el proceso la existencia de vicios ruinógenos, en virtud del principio "da mihi factum et dabo tibi ius", puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el art. 1101 y ss. CC , con base en los incumplimientos contractuales (contrato de obra o de compraventa), lógicamente dentro del ámbito personal pertinente (generalmente promotor y/o constructor), a fin de que el actor no se vea abocado a un segundo pleito una vez probados los defectos de acabado por los que debe responder alguno de los intervinientes en el proceso constructivo (SSTS. 30.9.1986, 13.7.1987, 4.11.1992, 27.1.1999, 30.6.2005, 11.10.2006 ,...), sin que ello suponga variación en la causa de pedir. Dice la STS 11.10.2006 que "en el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina -sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones...para obtener la satisfacción del interés lesionado, de tal modo que el perjudicado legitimado, puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una de ellas con carácter preferente a otra. Pero para que esa compatibilidad tenga lugar, se hace necesario que las acciones partan de un mismo hecho, que lo es en este caso la obra construida y recibida en los términos que establece el art. 1591 CC y ahora la LOE, a partir del cual el perjudicado puede optar entre una u otra en función de lo que reclame, con legitimación también distinta en uno y en otro caso. De esta manera, la responsabilidad, y por tanto la condena, de la recurrente debería ser mantenida aún en el supuesto de que los defectos constatados no fueran calificados de ruinógenos, tanto más cuanto en cualquier caso los mismos van más allá de lo que puede definirse como simples imperfecciones corrientes.

En conclusión, la aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, comporta que haya de extenderse a la promotora la responsabilidad por todas las patologías constructivas reconocidas en la sentencia como atribuibles a los agentes del proceso constructivo, de manera que la promotora responderá solidariamente con éstos frente a la comunidad demandante, ello sin perjuicio de que la promotora pueda repetir contra aquellos, en virtud de la relación contractual que le une con los mismos.

En este particular procede, pues, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia en el sentido expuesto.

2.2. Soluciones constructivas y valoración de las reparaciones a cuya ejecución condena la sentencia.

En nuestro ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo (nomenclatura obsoleta - que ha sido abandonada por la LEC 2000- que deriva de la antigua concepción de que el Juez de primera instancia actuaba por delegación de su Superior jerárquico, con lo que mediante el recurso se "devolvía" la competencia a éste), de tal manera que, en principio (y con las limitaciones derivadas del principio "tantum apellatum quantum devolutum" y de la prohibición de la "reformatio in peius"), la apelación permite al órgano jurisdiccional "ad quem" examinar en toda su integridad del proceso y, por ende, revisar plenamente la resolución recurrida, es decir, la apelación somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su criterio, por lo que el tribunal de la apelación se encuentra en el momento del fallo en condiciones semejantes al de la primera instancia; a este respecto, el Tribunal Supremo ha declarado (STS 16.3.2003 , entre otras) que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia.

Atendido el extremo impugnado, resulta determintante para la resolución del recurso el resultado y valoración de la prueba pericial.

En primer término conviene precisar que la prueba de peritos se valora de manera libre por el tribunal, como dispone el art. 348 LEC "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Esta expresión tiene como significado que el tribunal pues de valorar libremente la prueba pericial, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, sólo tiene como límite las reglas de la sana crítica. En la STS de 6.4.2000 se afirma que "Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas". La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana (STS 14.10.2000 ). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del Juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la racionalidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia "no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (STS 23.10.2000, con cita de las SSTS de 1.2 y 19.10.1982 ), criterio que aparece en otras sentencias de ese Tribunal (14.10.2000, 22.7.2000, 13.6.2000, 7.3.2000, 18.5.1999, 16.10.1998, 26.9.1997, 31.3.1997, 10.11.1994, 29.1.1991 ).

En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba": puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej. en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (SSTS. 10.2.1994 ); reconociendo que es una prueba "más", ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).

En el supuesto de autos, como indica la sentencia de primera instancia resulta muy ilustrativa a los efectos de formar la convicción del tribunal la declaración conjunta de los peritos, tras la lectura previa de sus respectivos informes, llevada a cabo en el acto del juicio, por cuanto facilita la interrelación racional de sus opiniones y conclusiones y por tanto una valoración asimismo conjunta de los mismos. Y en este punto el tribunal comparte la conclusión alcanzada por la juez a quo respecto de la procedencia de remitir la condena de hacer a las soluciones constructivas propuestas por el perito Don. Agustín (de hecho, la mayoría de peritos coinciden en la intervención a realizar, difiriendo en algunas casos acerca de su extensión), sin que los argumentos de la apelante hayan desvirtuado esta conclusión. En primer término, no es necesaria una mayor descripción de los concretos trabajos que habrán de llevarse a cabo en desarrollo de los distintos conceptos o intervenciones propuestas, por cuanto éstos habrán de ejecutarse de acuerdo con las reglas de la buena técnica constructiva.

Así, ha de entenderse que los responsables de las deficiencias vienen obligadas a su reparación, sin que deban o estén obligados a realizar tareas o trabajos de consolidación o mejora. Y a este respecto, se considera que las actuaciones propuestas por el perito y acogidas por la sentencia no pueden ser calificadas de soluciones "pegote" sino que, atendido el criterio de los peritos, son suficientes y adecuadas para conseguir el adecuado comportamiento del edificio y de los elementos reparados.

Asimismo, oídos los peritos, ha de entenderse que no es necesaria la intervención en la total extensión del sótano o del pavimento y baranda perimetral de la azotes, sino que es suficiente que ésta se lleve a cabo en las zonas afectadas (lo cual ha de entenderse referido a todos aquellos puntos afectados por las patologías a que se refiere la condena, independientemente de la concreta medición que a efectos de valoración haya tenido en cuenta el perito Don. Agustín , a cuyo dictamen se remite la condena), descartando los peritos (incluso la perito propuesta por la actora Sra. Palmira ) que la reparación puntual de las losetas del pavimento de la azotea pueda afectar, siempre que se haga con el cuidado y técnica oportunos, a la impermeabilización del terrado, al entender que ello, partiendo de la correcta ejecución, no tiene porqué dañar la capa asfáltica, punto respecto del cual (y así lo indicó Don. Agustín en su declaración en juicio) deberá tenerse especial cuidado, debiendo en su caso realizar el refuerzo oportuno, en las esquinas en que se proceda a la demolición y posterior reconstrucción de la baranda perimetral. Por otra parte, no considera el tribunal, oídas las declaraciones de los peritos, que sea preciso ejecutar un drenaje y una canalización del agua en la parte posterior de los muros a partir de las terrazas privadas, por cuanto, se considera suficientemente acreditado que en su dia se realizó un sistema de drenaje (documental y testifical del Sr. Matías , legal representante de Lisbona Servicios S.L., empresa que realizó la excavación y movimiento de tierras), que, según resulta de la opinión de los peritos, sería suficiente de no existir los defectos de sellado. Por último, tampoco observa el tribunal motivo para excluir la canalización de la recogida de las aguas de las máquinas de climatización a través de un canal de PVC, atendido que la misma solución propone el perito Sr. Vidal y que nada objetó al respecto la perito Doña. Palmira en el acto del juicio.

En definitiva, la impugnación de las intervenciones de reparación a acometer a cuya realización se condena a los demandados, en los términos señalados en el fallo de la sentencia apelada, ha de decaer.

Ninguna consideración procede acerca de la valoración de la reparación, al tratarse de una cuestión, que como la sentencia indica (fundamento de derecho 9º in fine) y la propia apelante señala, deberá establecerse, en su caso, en ejecución de sentencia.

2.3. Impugnación del pronunciamiento relativo a las costas.

La sentencia de primera instancia no efectua una especial imposición de costas al ser parcial la estimación de la demanda, respecto de los codemandados condenados, y por considerar, respecto a la codemandada absuelta, que concurren dudas de hecho de entidad suficiente para excluir la aplicación del criterio general del vencimiento objetivo, que justifican que no sean impuestas a la actora.

Este último extremo había quedado firme, por consentido, al haberse aquietado a él la codemandada absuelta; no obstante, ello carece absolutamente de relevancia como consecuencia del pronunciamiento contenido en el punto 2.1 de esta resolución.

En cualquier caso, el artículo 394.2 dispone que "si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad".

En el supuesto de autos, la estimación de la demanda es claramente parcial respecto a la constructora y a los aparejadores codemandados, que han comparecido con sus respectivas representaciones y defensas letradas y cuyos intereses y medios de oposición no sólo no eran coincidentes, sino que en algunos casos estaban claramente contrapuestos; así, no puede obviarse que, en virtud de la individualización de responsabilidades efectuada por la juez a quo, únicamente se les atribuye responsabilidad, y se les condena en consecuencia a la reparación, respecto de una (filtraciones y humedades en la zona de aparcamiento) de las cinco patologías por las que se les reclamaba tal responsabilidad; no cabe, pues, hablar en modo alguno de vencimiento objetivo ni de que, como exige el apartado 1 del citado precepto para la imposición de costas, "hayan vistos rechazadas todas sus pretensiones".

Pero, incluso respecto de la promotora (atendido el resultado de este recurso) y del arquitecto, respecto de quienes la condena abarca un ámbito superior, ha de hablarse de una estimación parcial, por cuanto, (1) se desestima la atribución de responsabilidad respecto del deterioro de la junta de dilatación entre edificios (por estimar que se trata de un vicio no ruinógeno y que su estado es imputable a la propia comunidad actora), (2) se rebaja la suma pretendida como indemnización por reparaciones efectuadas por la comunidad y (3) la intervención constructiva o tareas de reparación a cuya ejecución se condena a dichos demandados tienen una entidad y alcance notablemente inferior a la pretendida por la actora en su demanda. Así pues, resulta también aplicable el razonamiento contenido en el párrafo anterior.

Por otra parte, atendido el desarrollo del proceso, no resulta atribuible una conducta procesal temeraria a ninguno de los litigantes.

Por todo ello, el motivo de impugnación decae.

TERCERO.- Del recurso de la constructora codemandada, Romo Parkro SL

3.1. Impugnación de la atribución de responsabilidad a la apelante por las filtraciones y humedades en la planta sótano que le han sido imputadas.

Tras el análisis de la prueba por parte del tribunal, éste comparte con la juez a quo, en lo esencial, la valoración de la prueba y coincide en sus conclusiones fácticas y jurídicas.

Queda probado que las filtraciones en la zona sótano de aparcamiento no tienen un carácter generalizado, sino que se trata de filtraciones puntuales en zonas muy concretas, especialmente en el sótano segundo, estableciéndose como concausa (a la que el tribunal atribuye la calificación de causa principal) de las mismas, deficiencias puntuales en el sellado del encuentro o unión entre los paramentos verticales (muros de hormigón armado) y el forjado superior y aquéllos y la losa de cimentación en determinados puntos. Se apunta por los peritos (Sr. Anselmo ) que el origen de éste defecto puede encontrarse, entre otras causas, en un pequeño y puntual defecto de ejecución material al no haber hormigonado conjuntamente el zuncho perimetral del muro con el forjado, defecto que se repite en la conexión del muro con el techo de sótano segundo u del forjado con el rellano intermedio de la escalera central , así como en el defectuoso taponamiento de los agujeros de sujeción de los encofrados. En cualquier caso, se trata, pues, de defectos de ejecución material en una cuestión que debía ser llevada a cabo, correctamente y de acuerdo con las reglas de la lex artis de la construcción, por la constructora, quien es la encargada de materializar la ejecución de la obra.

Todo ello determina que esta patología sea imputable, "también" (junto con los otros intervinientes en el proceso constructivo en el ámbito de sus respectivas funciones, y en relación a las restantes causas concurrentes) a la empresa constructora, lo que conlleva su responsabilidad solidaria (en tanto no cabe en este pleito una mayor individualización) en los términos contenidos en la sentencia recurrida, pronunciamiento que ha de ser confirmado.

3.2. Falta de imputación de responsabilidad a la comunidad de propietarios por la agravación de las lesiones en la zona de aparcamiento.

Tras examen de lo actuado, el tribunal considera, compartiendo plenamente la conclusión de la juez a quo, que no ha quedado probado que, respecto de las deficiencias o patologías a las que se contrae el recurso (humedades en la zona de aparcamiento), la falta de actuaciones de mantenimiento por parte de la comunidad de propietarios haya incidido en modo alguno en la aparación o agravación de las humedades; tampoco puede imputarsele ninguna responsabilidad concurrente por no haber acometido la reparación de las lesiones cuando éstas se manifestaron en el año 2003, ya que, al margen que, según resulta de las periciales, dicha demora no ha comportado una agravación del daño (es más, la mayoría de peritos coinciden en afirmar que las manchas de humedad son antiguas, y Don. Anselmo incide especialmente en que las manchas de humedad detectadas en su visita del año 2004 son las mismas que las que existen al tiempo de emitir el dictamen, dos años después), no puede obviarse que, atendidos el origen y la entidad de los defectos así como la posible responsabilidad de los agentes constructivos en su producción, la comunidad ha llevado a cabo, desde el principio, las actuaciones necesarias para su detección y efectuado diversas reclamaciones extrajudiciales ante la promotora, por lo que no cabe atribuirle conducta negligente alguna. En consecuencia, el motivo decae.

3.3. Imputación a la apelante de la indemnización por reparaciones ya efectuadas por la comunidad

Idéntica suerte adversa debe correr la impugnación de este particular, por cuanto el tribunal considera que las intervenciones o reparaciones a que se refieren las facturas (documentos 10 y 11 de la demanda) al pago de cuyo importe se condena, en concepto de indemnización a la recurrente, traen causa de las patologías que se imputan a la misma, siendo necesaria su realización para posibilitar el normal uso de la instalación y evitar un mayor deterioro. Por otra parte, ha de mantenerse tal condena en su integridad por cuanto, si bien en la factura de 2.9.2002 (doc. 10. fol. 121) incluye la limpieza del hueco del ascensor (deficiencia constructiva no atribuida a la constructora), no es posible individualizar los conceptos y partidas que en ella se contienen, teniendo en cuenta que la condena a este pago tiene un caracter solidario con el resto de codemandados.

3.4. Impugnación del pronunciamiento relativo a la pretensión alternativa.

La parte actora articula (si bien de manera algo confusa al introducir el adverbio "principalmente") el suplico formulando dos pretensiones alternativas. Ello supone que el juez puede estimar una "u" otra, no cabiendo la estimación de ambas (no cabe una condena alternativa). Por lo que, estimada una de ellas no procede pronunciarse ni estimar la segunda (en este caso el resultado es el mismo que si la primera pretensión fuera la principal y la segunda la subsidiaria, para el supuesto de desestimación de aquélla), tanto más cuanto tratándose de una condena a hacer, en el supuesto de incumplimiento deberá estarse, tal como correctamente señala la sentencia en su fundamento jurídico noveno y en el punto 4 del fallo a lo que proceda en ejecución de sentencia (art. 706 y concordantes LEC ), siendo absolutamente irrelevantes las valoraciones, salvo los limites que impone la obligada congruencia, que hayan podido efectuarse en el proceso declarativo.

En definitiva, la petición ha de decaer.

3.5. Impugnación de la absolución de la entidad promotora.

Sin perjuicio de lo que se ha resuelto al respecto al conocer del recurso interpuesto por la actora, la impugnación de este pronunciamiento formulada por la constructora apelante ha de ser desestimado, sin entrar a conocer sobre las alegaciones y argumentos de su recurso, por cuanto un codemandado no puede interesar la condena de otro codemandado y no está legitimado para recurrir su absolución (ninguna acción ha ejercitado un codemandado contra el otro).

CUARTO.- Costas.

La desestimación de la apelación deducida por la codemandada comporta que se condene a la misma al pago de las costas devengadas en esta alzada por su recurso, sin que proceda una especial imposición de las ocasionadas por el interpuesto por la parte actora al haber sido, siquiera en parte, estimado (art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE DIRECCION000 , NUM. NUM000 - NUM001 DE MOLLET DEL VALLES y DESESTIMANDO el planteado por la representación procesal de ESTRUCTURES DIFE, S.A. contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2007 dictada en el procedimiento ordinario núm. 658/05 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Mollet del Vallés, SE REVOCA PARCIALMENTE la indicada resolución, en el sentido de que Se condena a Estructuras Dife al pago de las costas devengadas por su recuso, sin que se efectúe una especial imposición de las ocasionadas por el planteado por la actora.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.