Sentencia Civil Nº 473/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 393/2009 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00473/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003938 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 393 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 634 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCOBENDAS

De: Sixto

Procurador: MARIA LOURDES AMASIO DIAZ

Contra: Antonieta

Procurador: SILVIA ALBADALEJO DIAZ-ALABART

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a ocho de julio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 634/05 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Sixto , representado por la Procuradora Doña Lourdes Amasio Díaz.

De la otra, como apelada-demandada Doña Antonieta , representada por la Procuradora Doña Silvia Albaladejo Díaz-Alabart.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda López Muños, en nombre y representación de DON Sixto contra DOÑA Antonieta , debo acordar que no procede modificar la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de las hijas de las partes y obligación por parte del actor del pago de los estudios de sus hijas adoptada en la Sentencia de fecha 11 de junio de 2.003 en autos de Divorcio 350/02 . Todo ello sin especial imposición de las costas de este procedimiento."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Sixto previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Antonieta , tanto en la sentencia de separación como en la sentencia de divorcio ambas modificadas por sentencias de la AP por constar acreditado el cambio de circunstancias operado a la fecha de la presentación de la demanda de modificación de medidas que además se ha consolidado - sostiene - a lo largo del procedimiento y que se fije una pensión alimenticia para el hijo mayor de edad por importe de 600 euros hasta la fecha en que finalice sus estudios o perciba ingresos por trabajo y alega que ha sido despedido de su trabajo para la empresa para la que prestaba servicios y percibiendo una prestación por desempleo de 1055,33 euros y propugna que se deje sin efecto no sólo las medidas derivadas de la sentencia de separación, sino también las derivadas de la sentencia de divorcio y relata que la Sociedad Importnex S.L. había quedado sin funcionamiento , estando en vía de liquidación y explica que la Sra. Antonieta , percibió en septiembre de 2007 la suma de 475000 euros por la venta de la vivienda ganancial más 221.449,56 por el 50 % de la cuenta de Miami más 75.680,12 euros que le abonó el recurrente en noviembre de 2005 por pago de pensiones atrasadas; significa que no se ha mantenido inactivo, y que entró en otra Sociedad con su antiguo socio y uno nuevo, teniendo que vender - dice - su participación y señala que el despido es posterior a la sentencia y concluye que queda un remanente por liquidar en Importnex SL y solicita una contribución de la madre desde el momento en que percibió el importe de la venta de la vivienda hasta el momento en que el hizo termine la carrera, y añade que convive con el hijo, remitiéndose al escrito de demanda.

Por su parte Doña Antonieta pide que se condene en costas a la parte contraria, revocando así la sentencia apelada y señala que el despido del apelante es posterior a la sentencia por lo que no puede ser valorado en este concurso, y recuerda que tiene 221.000 euros de su cuentas del Lloyd¿s de Miami y que recibió 374.659,94 euros por la venta de la casa del Soto de la Moraleja y que no se ha liquidado aún su participación en la sociedad de gananciales en lo referente a otros bienes.

SEGUNDO.- Se suscita en esta alzada el mantenimiento de la pensión compensatoria y se pide una pensión de alimentos a favor del hijo común.

La primera cuestión que se plantea como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 100 y 101 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión compensatoria, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Para una correcta comprensión de los hechos examinados hay que destacar que se formula demanda de modificación de efectos de separación en fecha 25 de noviembre de 2005, destacando que no tiene ingresos de ninguna clase y remitiéndose en el suplico del escrito de demanda a la sentencia de esta Sala de fecha 27 de julio de 2005 y solicitando expresamente se deje sin efecto la pensión compensatoria y que se fijen 600 euros a favor del hijo común en concepto de pensión de alimentos.

Es de recordar que la primera sentencia de 19 de abril de 2002 por la que se acuerda la separación entre los interesados. En aquella sentencia se fijó 250.000 pts. en concepto de pensión compensatoria y durante un año y 6 meses.

La sentencia de este Tribunal antes referida de 27 de julio de 2005 acordó fijar una pensión compensatoria de 2100 euros al mes sin límite temporal señalando que la esposa contrajo matrimonio en 23 de junio de 1987, habiendo nacido el 26 de abril de 1946, aludiendo a sus ingresos en la compañía Importnex SL..

Se dicta sentencia de divorcio en fecha 7 de octubre de 2004 antes de que recayera la sentencia de este Tribunal en resolución de la apelación de la sentencia de separación que acuerda mantener lo resuelto, en lo que ahora importa, en relación a la pensión compensatoria.

La sentencia de la Sala en la apelación de la sentencia de divorcio de fecha 28 de marzo de 2006 acuerda remitirse y mantener lo dispuesto en la sentencia del Tribunal de 27 de julio de 2005 .

Esta es la situación y los antecedentes objeto de la presente modificación, debiendo recordar en todo caso que tales extremos ya fueron así enjuiciados y lo que ahora nos ocupa ha de remontarse desde aquellas fechas de las sentencias de separación y divorcio hasta el momento de presentación de la demanda, en noviembre de 2005 , valorando, no obstante las sentencias ya recaídas en las diferentes apelaciones y dictadas con relación a la separación y al divorcio de los interesados.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, en los términos exigidos legales y jurisprudenciales, en cuanto que las modificaciones operadas- y esto es lo esencial -no se acredita obedezcan a causas ajenas a la voluntad del interesado.

Hay que señalar al respecto la cambiante situación profesional del recurrente y en este sentido se aporta certificación de la referida entidad Importnex SL que señala el cese voluntario del apelante como administrador de la Sociedad, y otra en la que se especifica que el interesado desarrolló su actividad hasta 31 de mayo de 2005, incorporándose también como documento comunicación dirigido al recurrente de 1 de junio de 2005 en el que se participan los fondos propios de la sociedad correspondientes al ejercicio cerrado son ascendente a 67.477, 46 euros . En este mismo orden de cosas se aporta, no obstante escrito relativo a la Junta General de Partícipes de la Sociedad de Importnex SL de fecha 30 de junio de 2006, para tratar entre otros puntos del orden del día, la aprobación en su caso de las cuentas anuales y la disolución de la sociedad, donde ya se indica que en este caso, la fecha en que se deja la relación laboral con la empresa es 1 de Julio de 2005 ( es decir, ni diciembre de 2004 ni mayo de 2005).

Se acredita asimismo por la información tributaria facilitada por la Agencia que en el año 2004 el demandante ingresó como retribuciones dinerarias de la sociedad Importnex SL 105.154 euros con retenciones de 37.855,44 euros. Y entre la abundante documentación existente en los autos se prueban las cantidades retiradas en los ejercicios anteriores a cuenta de viajes y pendientes de justificar que ascienden a 31 de diciembre de 2004 a 114.406,41 euros siendo sus salarios en aquel período de 105.154 euros.

Se certifica también en abril de 2007 por el Administrador solidario de la Mercantil Sanpalar SL que el ahora recurrente no es ya socio de la mencionada Sociedad ya que vendió su participación con fecha 20 de junio 2006, uniéndose también a los autos la escritura de compraventa de las mismas, ocurriendo tales transmisiones una vez se desarrolla la tramitación de este procedimiento, desconociendo las causas por las que efectivamente se lleva a cabo aquella disposición que se realiza a favor de D. Epifanio , en su momento también administrador de la anterior sociedad Impornex SL.

Se aporta también a los autos la información relativa a su alta en el régimen general de trabajadores, con fecha 1 de julio de 2006 y relativa a la empresa Europea de Soportes Magnéticas SL..y al mismo tiempo su alta también en el Régimen Especial de Autónomos desde el 1 de abril de 2004, y adjuntándose a las actuaciones nómina de la referida empresa de 2300 euros al mes, compaginando por lo tanto el alta en ambos regímenes de la SS.

En el interrogatorio de la vista oral la ahora apelada manifiesta que no dejan hacer las auditorias y refiere que los administradores se llevaban los sueldos y 20.000.000 pts. de adelanto, que ella pide que le enseñen las cuentas y que los administradores se llevan 80.000.000 pts; refiere que su esposo tiene relación con un despacho, y que saca dinero al extranjero, como ya lo hacía antes y por esa razón había dinero en Miami, continúa relatando que también hay un dinero en Suiza, y que ella dió orden para que no desapareciera el dinero y que por eso congeló las cuentas para que no pudiera desaparecer.

Y en orden al nivel de vida del esposo manifiesta que éste hace ostentación.

El ahora recurrente en aquel mismo acto de la vista oral manifiesta que cobraba 5.000 y pico euros al mes, que no son sueldos millonarios, que la tarjeta de la empresa se utilizaba para trabajos de la empresa y para cuando iba con su mujer y después de la separación, ya no la usó y que en una de las juntas se devolvieron las tarjetas. Que está federado en un club Castellana y que tiene un Jaguar.

Que en junio de 2005 creó con un amigo un negocio de cocinas, constituyeron una Sociedad para desarrollar un negocio de cocinas, pensó que podría salir adelante y que si liquidaba los gananciales podría hacerlo; que pidió un crédito para poder acometer entrar en otra nueva sociedad pero por la prolongación de la situación...; que buscó personal y solicitó personal para hacer una selección; Que la sociedad para la que trabaja es de un antiguo conocido, de la época anterior, de la época de Importnex SL, en que conocía a mucha gente, que su categoría es de comercial, que interviene en la distribución de los equipos técnicos; que es un contrato indefinido; su propósito es enderezar su patrimonio. Que vendió sus participaciones y le dieron la misma cantidad. Que vive con su hijo Sixto y que abona la renta y todos los gastos.

De todo lo anteriormente expuesto no existe cabal y rigurosa acreditación y en estos términos no se ha aportado una prueba definitiva, dadas las exigencias del artículo 217 de la LEC , en torno a la real situación del interesado, cambiante y poco clarificada desde el momento de la separación. La Sala no puede llegar a conocer, a fondo, - y en este sentido no existen pruebas definitivas, - las sucesivas actividades empresariales, desarrolladas, iniciadas, acabadas y permutadas o alternadas por el recurrente, el motivo de tales cambios y las causas de los mismos, desconociendo también los datos de los diferentes negocios emprendidos por el recurrente.

En este sentido la voluntad del interesado sin duda es la razón esencial de tales modificaciones, no pudiendo, en todo caso, entrar en este procedimiento a determinar el alcance del cese de su última actividad laboral como trabajador por cuenta ajena, en cuanto la finalización del contrato sucede ya una vez se dicta la sentencia objeto de este recurso por lo que no cabe valorar tales datos a riesgo de desnaturalizar la naturaleza del recurso de apelación.

En relación a la ahora apelada no consta que la interesada haya tenido recurso económico alguno ajeno a la pensión que ahora se cuestiona, uniéndose a los autos, a estos efectos, la comunicación de la empresa Strabo (folio 592 del tomo 1V de los autos), en la que se participa que Doña Antonieta no ha prestado sus servicios en dicha empresa, sin que en este momento puede determinarse el alcance que supone la herencia de sus padres en cuanto no se acredita la partición de la misma en la que intervienen como herederos los hermanos y sobrinos de Doña Antonieta y no siendo en estos momentos, valorable a estos efectos el hecho de haber realizado en parte la liquidación de la sociedad de gananciales por cuanto tales datos conciernen por igual a quien ahora recurre y ello sin perjuicio de la repercusión que en su momento tenga la definitiva adjudicación de todo el remanente relativo a la sociedad ganancial, al no haberse liquidado en su totalidad la empresa antes señalada.

Por todo lo anteriormente expuesto no procede en tales circunstancias estimar el recurso planteado, sin que la Sala pueda valorar el cese de la relación laboral del recurrente y el resultado definitivo de la liquidación de la empresa señalada o la adjudicación de la herencia ya indicada.

Se confirma así la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y se cuestiona también la pensión de alimentos del hijo común.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso no fijar pensión alimenticia.

Es de recordar que el hijo común cuenta con 28 años como nacido el 29 de agosto de 1980, acreditándose su incorporación al mercado de trabajo según es de ver en el informe de su vida laboral en el que consta alta en 1 de agosto de 2002 hasta octubre de 9 de octubre de 2002, desde 1 de abril de 2004 a 31 de agosto a 2004, 4 de julio de 2006 a 3 de enero de 2007.

Se unen datos exclusivamente del curso académico de 2005-2006 en la Universidad politécnica de Madrid debiendo recordar que el hijo señalado ya en el año 2001 hizo una comparecencia en el que manifiesta que quiere hacer vida independiente, formalizando en su momento un contrato de arrendamiento de vivienda.

Los interesados en el acto de la vista oral indican que su hijo trabaja en intereconomía.

Con tales datos es claro que no concurren las condiciones del artículo 93 del CC .., en los términos de la jurisprudencia del TS, ya desde el año 2000 por lo que no cabe sino confirmar la sentencia recurrida que por ello ha de mantenerse en todos los extremos incluidos los relativos a las costas dada la naturaleza de la cuestión debatida.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Sixto contra la Sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 634/05, entre dicho litigante y Doña Antonieta , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.