Sentencia Civil Nº 473/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 601/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 601/10

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela

Autos de Juicio Verbal nº 1198/07

SENTENCIA Nº 473/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan

En la Ciudad de Elche, a veinticinco de noviembre de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 1198/07, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Jesus Miguel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sr/a Martinez Martinez, y como apelada la parte demandada D. Carmelo , representada por el Procurador Sr/a Moreno Martinez y defendida por el Letrado Sr/a. García González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 1198/07, se dictó sentencia con fecha 4/6/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Jesus Miguel , contra D. Carmelo , y debo absolver y absuelvo al demandado de cuentas pretensiones se deducen en su contra, con todos los pronunciamientos favorables, incluído el derecho de paso que ostenta el demandado a los únicos efectos de acceder a la tubería de riego; todo ello, con imposición al demandante de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 601/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 24/11/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada con fecha 4 de junio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Orihuela, en el Juicio Verbal número 1198/07 , que desestimó la demanda interpuesta por Don Jesus Miguel contra Don Carmelo , se alza ante esta instancia el demandante en solicitud de que se revoque la sentencia, y se estime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas, a cuyo recurso se opone la parte demandada interesando la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia, con imposición de las costas al apelante.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita acción negatoria de servidumbre de paso, por el demandante en su calidad de dueño de la finca rústica, de tierra con casa en el paraje de San Bartolomé, termino de Orihuela, con riego de la acequia de Almoradí, inscrita en el Registro de la Propiedad de Orihuela, al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca nº NUM003 , inscripción 5ª, en solicitud de que se dicte resolución por la que se establezca que el demandado carece de servidumbre de paso por la finca propiedad del demandante, requiriéndole para que se abstenga en lo sucesivo de pasar por dicha finca, con expresa condena en costas. La Magistrada de instancia, desestimó las demanda al considerar, tras una minuciosa valoración de la prueba practicada, que no ha quedado probada perturbación alguna causada al demandante por el propio demandado, o por sus actos la hora de ejercitar su derecho de paso, para acceder a la tubería de riego, no cumpliéndose los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para estimar la acción negatoria de servidumbre.

TERCERO.- La acción negatoria de servidumbre, tiene por objeto defender la propiedad contra quien sin título trata de ejercitar sobre ella un derecho real, especialmente una servidumbre. Aunque ningún artículo del Código Civil menciona expresamente la acción negatoria, una reiterada Jurisprudencia ha venido proclamando su existencia, (así entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 13 octubre de 1927 , 9 enero de 1930 , 27 noviembre de 1940 , 1 febrero de 1944 , 14 marzo de 1957 , y 17 junio de 1971 ). Y dicho Alto Tribunal, configura su concepto como el medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad es libre de todo gravamen, ( SSTS de 13 enero 1915 , 13 enero de 1927 , y 17 junio de 1971 ). El actor sólo tiene que probar su derecho de propiedad, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre ( STS de 17 marzo 2005 ), correspondiendo al demandado la carga de probar la existencia de la servidumbre. Como ya dijera la muy antigua Sentencia del Tribunal Supremo, pero no por ello menos vigente, de fecha 12 de mayo de 1.891 , "toda finca se considera libre de servidumbre y gravamen mientras no resulten estos establecidos legalmente", con lo que se proclama la presunción de libertad de los fundos, y así el Tribunal Supremo ha venido reiterando que "La servidumbre no se presume, y su existencia incumbe probarla al demandado si el actor ejercita la acción negatoria, pues éste viene dispensado de prueba por la libertad presunta de la propiedad, ( SSTS de 30 0ctubre 1959 y 26 de marzo de 1961 ). Por otro lado, debe indicarse que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2004, Sala Primera , que "esta Sala ha puesto de manifiesto de modo reiterado que los Tribunales de dicho orden tienen jurisdicción exclusiva sobre las cuestiones relativas al derecho de propiedad, aunque se susciten a consecuencia de la actuación administrativa, ( Sentencias de 30 de marzo de 1977 , 12 de febrero de 1979 , 18 de julio de 1989 , 31 de diciembre de 1992 , 13 de junio de 1997 , 17 de marzo de 2004 ); y claro está, sobre las relativas a los derechos reales sobre cosa ajena, como las servidumbres, ( Sentencia de 24 de diciembre de 1991 )".

CUARTO.- Sentado lo anterior, de lo actuado en el presente procedimiento resulta que el demandado Don Carmelo , adquirió por herencia la finca que linda con la del demandante, y que desde siempre esa finca ha obtenido el agua de riego de la Acequia Mayor. Y el demandante que es dueño de la finca que linda con el acueducto por el que riega el demandado ha plantado árboles en los márgenes de dicho acueducto y pretende negar el derecho de paso al demandado para regar. Como ha certificado Don Jose Luis , Secretario del Juzgado Privativo de Aguas de la Ciudad de Orihuela y Pueblos de su marco, "Las acequias y demás acueductos integrados en la jurisdicción de este Juzgado y compuestos por el cauce propiamente dicho y sus dos brazas o costones, en la medida que para cada caso se establece, constituyen elementos propios de los Heredamientos respectivos, totalmente independientes de las propiedades privadas con las que por sus márgenes pueden colindar, y pertenecen a las tierras a las que sirven, según disponen los artículos 49 del TR de la Ley de Aguas, el 408 del Código Civil y el 157 de las Ordenanzas de este Juzgado. Su régimen jurídico esta regulado por los preceptos de las citadas Ordenanzas que rigen esta especial jurisdicción". La regadera, hoy acueducto, que lleva el agua de riego a la finca del demandado, y sus brazas correspondiente, -54 cm. a casa lado, según el certificado-, son parte integrante de la finca del mismo, aunque sea colindante con la del actor, por lo que el demandado tiene derecho de paso. Como resulta del juicio, el demandado, al igualmente hizo su padre y su abuelo, han obtenido el agua de riego para su finca de la Acequia Mayor a través de la regadera, y han de ocuparse del cuidado y mantenimiento de la tubería. En consecuencia no estamos ante una servidumbre de paso, y el terreno por el que discurre la tubería de riego y sus brazas correspondientes son no son propiedad del colindante, del demandante, sino del predio al que sirven. En consecuencia, de todo ello, y además por los acertados fundamentos de la sentencia de instancia que hacemos nuestros y a los que nos remitimos en evitación de inútiles repeticiones, es por lo que debemos desestimar el recurso de apelación, y confirmar la sentencia dictada.

QUINTO.- Las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jesus Miguel , contra la Sentencia dictada con fecha 4 de Junio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Orihuela , en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo, y en su consecuencia CONFIRMAMOS la misma, y todo ello con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.