Sentencia Civil Nº 473/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 475/2010 de 28 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00473/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000475 /2010

SENTENCIA Nº 473

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de diciembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 449/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 475/2010, en los que aparece como parte demandante apelante, la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO C/ DIRECCION000 , NUM000 .", representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARTA FONT JAUME y asistida por el Letrado D. DAVID SALVÁ COLL; como parte demandada apelante D. Bruno Y Dª. Rosario , representados por el Procurador de los tribunales, D. CARLOS GINARD NICOLAU, y asistidos por el Letrado D. CARLOS FÉLIX ÁLVAREZ DE SOTOMAYOR; y como parte demandada apelada Dª. María Consuelo , Dª. Beatriz y D. Felicisimo , representados por la Procuradora Dª. NANCY RUYS VAN NOOLEN y asistidos por el Letrado D. MIGUEL FELIU BORDOY.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 31 de marzo del corriente año, cuya parte dispositiva dice: "DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la CP DIRECCION000 NUM000 representada por la Procuradora Marta Font contra María Consuelo , Beatriz y Felicisimo . Se imponen las costas de esta acción a la parte actora. ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la CP DIRECCION000 NUM000 , representada por la Procuradora Marta Font contra Bruno y Rosario . Por ello DECLARO que el cierre de la cubierta del edificio realizado por la propiedad del NUM001 supone una modificación de los elementos comunes no autorizada por la CP. Asimismo DECLARO que ambos codemandados vienen obligados a realizar a su costa y cargo, cuantas obras sean necesarias para proceder a retirar el cerramiento metálico de aproximadamente 30 m2 realizado en la cubierta del edificio cuyo uso exclusivo le es atribuido, debiendo dejar la cubierta vacía y expedita de dicho cerramiento, incluido cualquier elemento fijo (en concreto se incluyen tanto el entarimado de madera como el lavabo y el sanitario, y se exceptúan las tuberías de agua preinstaladas por la constructora) no expresamente autorizado por la CP o sus Estatutos que pudiera haber en su interior, y en su estado primitivo, todo ello mediante la obtención y pago de los pertinentes permisos administrativos y bajo la dirección facultativa correspondiente, también pagada por los demandados. CONDENO a Bruno y Rosario a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Sin expresa imposición de costas respecto al ejercicio de esta acción."

SEGUNDO .- Que contra la anterior Sentencia y por la representación de la parte demandante y de la parte demandada D. Bruno y Dª. Rosario , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se deliberó y votó en fecha 15 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- Se han observado todas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar Sentencia, debido a la complejidad y multiplicidad de las cuestiones planteadas.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda de juicio ordinario por parte de la "Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , nº NUM000 " de esta Capital, contra D. Bruno y Dª. Rosario , y contra Dª. María Consuelo , Dª. Beatriz y D. Felicisimo , en suplico de que " se dicte Sentencia declarando que: A.- El cierre de la cubierta del edificio realizado por la propiedad del NUM001 y del NUM002 supone una modificación de elementos comunes no autorizada por la Comunidad de Propietarios. B.- Se declare que los demandados D. Bruno y Dª. Rosario vienen obligados a realizar, a su costa y cargo, cuantas obras sean necesarias para proceder a retirar el cerramiento metálico de aproximadamente treinta metros cuadrados realizada en la cubierta del edificio cuyo uso exclusivo le es atribuido y dejen la cubierta vacía y expedita de dicho cerramiento, incluido cualquier elemento que pudiera haber en su interior, y en su estado primitivo, todo ello mediante la obtención, y pago, de los pertinentes permisos administrativos y bajo la dirección facultativa correspondiente, también pagada por los demandados. C.- Se declare que los demandados Dª. María Consuelo , Dª. Beatriz y D. Felicisimo vienen obligados a realizar, a su costa y cargo, cuantas obras sean necesarias para proceder retirar el cerramiento metálico de aproximadamente seis metros cuadrados realizada en la cubierta del edificio cuyo uso exclusivo le es atribuido y deje la cubierta vacía, expedita de dicho cerramiento, incluido cualquier elemento que pudiera haber en su interior, y en su estado primitivo, todo ello mediante la obtención, y pago, de los pertinentes permisos administrativos y bajo la dirección facultativa correspondiente, también pagada por los demandados. D.- Se condene a los codemandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. E.- Que se haga expresa imposición de costas a los demandados" ; fue contestada y negada por los codemandados y, tras la práctica de la pruebas propuestas y admitidas, incluida las periciales técnicas, la demanda fue parcialmente estimada en la instancia respecto de los dos primeros, y desestimada en cuanto a los restantes demandados, por Sentencia de fecha 31 de marzo de 2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la CP DIRECCION000 NUM000 representada por la Procuradora Marta Font contra María Consuelo , Beatriz y Felicisimo . Se imponen las costas de esta acción a la parte actora. ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la CP DIRECCION000 NUM000 , representada por la Procuradora Marta Font contra Bruno y Rosario . Por ello DECLARO que el cierre de la cubierta del edificio realizado por la propiedad del NUM001 supone una modificación de los elementos comunes no autorizada por la CP. Asimismo DECLARO que ambos codemandados vienen obligados a realizar a su costa y cargo, cuantas obras sean necesarias para proceder a retirar el cerramiento metálico de aproximadamente 30 m2 realizado en la cubierta del edificio cuyo uso exclusivo le es atribuido, debiendo dejar la cubierta vacía y expedita de dicho cerramiento, incluido cualquier elemento fijo (en concreto se incluyen tanto el entarimado de madera como el lavabo y el sanitario, y se exceptúan las tuberías de agua preinstaladas por la constructora) no expresamente autorizado por la CP o sus Estatutos que pudiera haber en su interior, y en su estado primitivo, todo ello mediante la obtención y pago de los pertinentes permisos administrativos y bajo la dirección facultativa correspondiente, también pagada por los demandados. CONDENO a Bruno y Rosario a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Sin expresa imposición de costas respecto al ejercicio de esta acción ".

Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de la "Comunidad de Propietarios" demandante, alegando respecto de la vivienda NUM002 que la cubierta es elemento común y que para realizar alteraciones en ella se precisa autorización por unanimidad, que se ha ejecutado un habitáculo como dependencia nueva, y no para evitar la entrada de agua o de evacuación de las aguas pluviales, y que en ningún caso se deberían imponer las costas a la actora; y respecto de la vivienda NUM001 la inexistencia de obras preexistentes al cerramiento (tuberías) por lo que debe deshacerse y dejar la cubierta tal como estaba al finalizar la obra sin elemento alguno, y que, ante previos y fehacientes requerimientos y actas de Juntas e inefectivos, procede imponer las costas a la parte demandada. Por todo ello, la "Comunidad de Propietarios" interesa que se " dicte Sentencia estimando íntegramente el recurso de apelación y en consecuencia estimando íntegramente la demanda de esta parte, con expresa imposición de costas a las partes apeladas, de ambas instancias" .

La representación de los Sres. Felicisimo Beatriz se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la Comunidad de Propietarios autorizó a la Sra. María Consuelo a efectuar el cerramiento para solucionar el problema del agua que se introducía en su vivienda y actuó coherentemente con el permiso concedido, y que las costas deben imponerse a la actora por su temeridad y mala fe, por todo lo cual interesa que se " dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación con expresa imposición de costas a la parte apelante".

La representación procesal de los Sres. Bruno y Rosario se opone al recurso formalizado por la actora, alegando que en la demanda sólo se solicitó la retirada del cerramiento de 30m2 aproximadamente, y no otros elementos o instalaciones y tuberías de suministro y evacuación de aguas, en todo caso preexistentes al realizar el edificio o desde su origen, y que la demanda no fue íntegramente estimada, amén de que hubo allanamiento parcial respecto del cerramiento, sin previo requerimiento, por todo lo cual interesa la desestimación de tal recurso de apelación.

Asimismo y contra la anterior resolución se alza la representación procesal de los Sres. Bruno y Rosario , alegando incongruencia "extrapetita" de la sentencia al pronunciarse sobre retirada de elementos que no eran tuberías y lavabos y del cerramiento de 30 m2, y que no había sido expresamente solicitada (entarimado de madera y otros elementos fijos), que la promoción inicial de la terraza ya disponía de instalaciones de bajantes, para AA, TV, electricidad y agua, por todo lo cual interesa que se " acuerde estimar el presente recurso de apelación, desestimando la sentencia de instancia en la declaración de "que ambos codemandados vienen obligados a realizar a su costa y cargo, cuantas obras sean necesarias, incluido cualquier elemento fijo (en concreto se incluyen tanto el entarimado de madera como el lavabo y el sanitario) no expresamente autorizado por la C.P. o sus estatutos que pudiera haber en su interior, y en su estado primitivo, todo ello mediante la obtención y pago de los pertinentes permisos administrativos y bajo la dirección facultativa correspondiente, también pagada por los demandados" y se condena "a Bruno y a Rosario a estar y pasar por la anteriores declaraciones ".

Y la representación procesal de la "Comunidad de Propietarios" se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que solicitó que se deshaga lo hecho y se deje la cubierta como estaba al finalizar la obra, sin elemento alguno, de su interior, como que deben retirarse el entarimado de madera en zona común, a modo de nueva planta y alteración de cosa común, sometida al régimen de la unanimidad, y debe retirarse el lavabo y sanitarios en terraza comunitaria, por lo que interesa que se " dicte Sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación de la adversa, con expresa imposición de costas a la parte apelante, de ambas instancias".

SEGUNDO .- Con independencia del contenido del art. 396 del Código Civil sobre los elementos comunes del edifico tal como el suelo, vuelo, cubiertas, fachadas, los de cierre que las conforman, patios y recintos, incluso que fueren de uso privativo, instalaciones y conducciones hasta la entrada al espacio privativo, y otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles, éstos son inalterables, y en el caso de las terrazas "la condición de elemento común por destino le viene dada porque no se le configuró como elemento privativo antes de iniciarse la venta de los pisos y locales y, consiguientemente, no habiéndose establecido válidamente que haya de ser privativa ha de reputare elemento común..." ( S. 27-2-87 ). "Aunque ésta (la cubierta) sea elemento común de los propietarios de los departamentos del edificio, no cabe duda de que el uso de dichos elementos comunes puede circunscribirse en el título constitutivo a determinados propietarios, al no ser de necesaria utilización por todos ellos para el ejercicio de su derecho de propiedad" (R.D.G.R.N. 17-4-86 ). "Aun cuando la posición doctrinal más generalizada, en principio, y respecto de las llamadas "terrazas a nivel" es considerarlas privativas, como prolongación del piso por el que tienen único acceso, en cuanto forman un todo con éste y están dedicadas al exclusivo uso y disfrute del propietario, no obstante suele acontecer en la realidad que el piso de dichas terrazas sirve de techo a su vez a otro piso o local inferior, en cuyo supuesto dichas terrazas deben tener la consideración de elemento común según el art. 396 del Código Civil y las disposiciones generales de la Ley sobre Propiedad Horizontal. Las modificaciones en las terrazas, obras en las mismas, su cobertura e incluso la "colocación de toldos afectan al título constitutivo" por lo que es necesario el acuerdo unánime" ( S. 14-2-86 ). Y si se aumenta con ello la superficie del piso se aumenta la cuota de participación de forma indirecta, y sin acuerdo unánime de los propietarios, lo que viene prohibido por la L.P.H. (art. 5 ). Y, "aunque el promotor de las viviendas establezca en el caso las cuotas de participación, éstas no son inmutables, pero no las puede modificar a su conveniencia, ya que requiere el acuerdo unánime de la junta de propietarios como requisito lega imperativo; es procedente, por tanto, la modificación del título constitutivo por medio de los estatutos, en los que cabe establecer un régimen de coeficientes participativos e incluso más gravoso que el precedente, así como fijar exclusiones" ( S. 9-11-94 ).

Y, "las modificaciones del título constitutivo, las innovaciones de instalaciones y la atribución a uno solo de los condóminos, excluyendo a los restantes, requiere el consentimiento de todos los propietarios para que pueda ser concedida..." ( S. 25-7-91 ).

Y, "el título constitutivo que en forma unilateral otorgó, el promotor en el caso no alcanza la consideración de blindado, para no poder ser modificado en materia de determinación de las cuotas participativas por los copropietarios que son los auténticos y directos interesados en la gestación del régimen de propiedad horizontal y al que accedieron por la compra de sus respectivas viviendas y locales, pues la L.P.H. es expresamente permisiva y así lo autoriza, cumpliéndose con lo previsto en el art. 16 de la mencionada Ley" ( S. 9-11-94 ).

Y previene el art. 7 de la L.P.H . que al propietario y ocupante del piso o local de negocio no les está permitido desarrollar en él o en resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta, el presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que en lo no previsto expresamente por este artículo.

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento.

Y, "las alteraciones que el art. 7º de la L.P.H . permite efectuar al propietario de cada piso o local dentro, como es obvio, de sus límites perimetrales, así como la división material de los mismos para formar otros más reducidos e independientes, y aumentarlos por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuirlos por segregación de alguna parte, que el art. 8º de la Ley autoriza, requieren a más del cumplimiento de los requisitos que para uno y otro supuesto establecen los preceptos legales mencionados (dar cuenta previamente de las obras a realizar a quien represente a la comunidad o, en su caso, recabar y obtener la aprobación de la junta de propietarios), que las obras a realizar no signifiquen alteración de la estructura o fábrica del edificio o en las cosas comunes" ( S. 3-2-87 ).

Y, "el art. 7º L.P.H . permite modificaciones, con ciertos límites, en cuanto a la propiedad singular suficientemente delimitada y, por ello, susceptible de aprovechamiento independiente, pero es prohibitorio de cualquier alteración en el resto del inmueble" ( S. 22-10-93 ).

Y, "también ha infringido el párrafo primero del citado art. 7 la cubrición de la terraza de su piso, último del edificio, por cierres; ha alterado de forma notoria la configuración y estado exterior del edificio según la Sala a quo , criterio que esta Sala comparte, pese a la licencia administrativa para hacerlo, pues ello no priva a la jurisdicción civil de entender de la cuestión suscitada entre el propietario autorizado y la comunidad, ya que tal licencia es operante a otros fines, no sirve para dirimir conflictos de esta naturaleza" ( S. 14-7-82 ).

Y, "la realización de obras en elementos comunes, las cuales conforme a los arts. 7, 11 y 16 L.P.H ., requieren la autorización de la comunidad, extremo que no concurrió en las ejecutadas por los recurrentes, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los restantes propietarios o intereses comunitarios, factor el indicado que sólo es contemplado en el art. 7 de la precitada Ley para las llevadas a cabo en el interior de cada piso, y sin que pueda negarse a la comunidad la posibilidad de reclamar la reposición de los elementos comunes perturbados al estado originario, por encontrarse amparada su conducta en el ejercicio de un derecho legalmente establecido" ( S. 20-4-94 ).

El art. 7. L.P.H ., no consiente que un comunero se arrogue la facultad de decidir unilateralmente lo que le conviene a la comunidad de propietarios; el precepto es taxativo en el sentido de que ha de respetar la configuración o estado exterior del inmueble; y el art. 12 que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos.

Según la S.T.S. 8-10-93 : "...el contenido de la cláusula en cuestión desborda con exceso los moldes que la L.P.H. otorga al principio de la autonomía de la voluntad, al autorizar a algunos propietarios singulares del inmueble sujeto a dicho régimen, la posibilidad de realizar obras tales como las que impliquen modificación de fachadas interiores y exteriores del edificio y muros de carga, sin olvidar la posibilidad que al local bajo derecha le concede de "abrir huecos a la calle distintos a los que actualmente tiene"; consecuencia de ello es que las mismas carecen de aplicación y consiguientemente de efectos...".

En la enumeración del art. 396 del Código Civil la jurisprudencia (inspirándose quizás en el art. 13 de la Ley portuguesa de 14-10-55 que distingue entre partes comunes por naturaleza y aquellas sobre las que recae una presunción de comunidad), desde la Sentencia de 10-6-65 , suele distinguir dos grupos de elementos comunes: de un lado, aquellos que lo son por su naturaleza o esencia, entre los que se incluyen el suelo, las cimentaciones, los muros y las escaleras, y, de otro lado, los que lo son por destino o accesorios, entre los que se comprenden los patios interiores, las terrazas a nivel o las cubiertas de parte del edificio ( STS de 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 y 10 de febrero de 1992 ).

Del primer grupo (elementos comunes por naturaleza o esenciales) forman parte aquellos elementos comunes cuya desafectación no cabe pues haría imposible la pervivencia de la propiedad horizontal del edificio, ya que al convertir en privativo uno de dichos elementos, se impediría que los propietarios de los diversos pisos o locales utilizaran éstos con arreglo a su destino.

Dentro del segundo grupo (elementos comunes por destino o accesorios), se integran aquellos que pueden ser desafectados por acuerdo unánime de los copropietarios, sin que por ello quede imposibilitado el correcto funcionamiento del régimen de la propiedad horizontal.

Pues bien, el nuevo inciso final del listado de elementos comunes del artículo 396 del Código Civil con su referencia a los elementos comunes "que por su naturaleza o destino resulten indivisible", nos remite a las dos categorías ya consagradas por la jurisprudencia anterior: elementos comunes por naturaleza o esenciales y elementos comunes por destino o accesorios.

Además de la que distingue entre elementos legales por naturaleza y por destino, el art. 396 del Código Civil recoge expresamente la clasificación que distingue entre elementos comunes materiales y jurídicos. Dentro de los primeros deben entenderse incluidos todas las porciones del edificio, instalaciones u objetos que tengan una realidad física. En la segunda categoría se integran los derechos, entre ellos las servidumbres, a las que se alude en el artículo 396 del Código Civil , y otros a los que no se hace mención en dicho precepto, como los derivados del arrendamiento que la Comunidad de Propietarios puede concertar sobre los elementos comunes.

La mejor doctrina clasifica los elementos comunes en los que lo son "por ley" o "por voluntad de los particulares". En la primera categoría incluye a los que aparecen en la relación del art. 396 del Código Civil . Entre los del segundo grupo se comprenderían aquellos a los que los estatutos o el acuerdo unánime de los comuneros atribuyen la condición de elemento común.

Otra clasificación doctrinal es la que distingue entre elementos "absoluta" y "relativamente" comunes, según que su uso y disfrute corresponda a todos o sólo a alguno de los copropietarios.

El vuelo es considerado por la jurisprudencia como equivalente a derecho a levantar o edificar sobre el propio edificio constituido en régimen de propiedad horizontal o sobre alguno de sus elementos. Así, la S.T.S. 10-2-92 , señala que "el artículo 350 del Código Civil , en cuanto concede al propietario de un terreno el derecho sobre el vuelo del mismo, concretado esencialmente en un derecho a edificar sobre dicho terreno (con las limitaciones urbanísticas o de otra índole que pudieran ser establecidas) no puede ser tomado aisladamente en consideración (como, al parecer, pretenden los recurrentes) cuando se trata de un edificio sometido al régimen de propiedad normativa específica de esa forma especial de propiedad y, precisamente, con arreglo a ello el vuelo es un elemento común de todo el edificio". Consecuentemente, no se concede el vuelo al propietario del piso último de un edificio sometido al régimen de la propiedad horizontal.

En otras ocasiones no se considera el vuelo como derecho (de levantar o de edificar) sino como término equivalente a espacio que existe sobre el edificio ya construido y constituido en régimen de propiedad horizontal. Así, la S.T.S. de 14-10-91 considera elemento común "la cubierta del inmueble sobre la que se proyecta el vuelo del mismo".

La Sentencia de 23-2-93 declara privativo el vuelo, por haberse transmitido en las sucesivas escrituras públicas junto al local. La S.T.S. de 10-5-99 atribuye al vuelo la condición de elemento común por naturaleza, por lo que priva de eficacia a la reserva que el constructor estableció en su favor de ejercitar el derecho de elevación sobre la azotea del edificio argumentando que el promotor no puede construir sobre un elemento que, al haberse vendido todas las partes privativas, no le pertenecen.

Ha sido muy frecuente acudir a las cubiertas, ya incluidas como elemento común en el antiguo art. 396 del Código Civil , para denegar el carácter de elemento privativo a las terrazas, argumentando la jurisprudencia que, en la medida en que éstas forman parte de la cubierta del edificio, son comunes, y sólo el título constitutivo o el acuerdo unánime de los copropietarios puede conferirles carácter privativo ( S.T.S. de 17-2-93 , 29-7-95 y 17-12-97 ). En consecuencia, se han exigido los mismos requisitos para modificar su uso convirtiéndolo en privativo ( S. de 3-12-93 ) o para vallar la cubierta ( S. de 26-11-90 ).

El nuevo texto introduce como común una categoría de elementos, los elementos estructurales y, usando la misma técnica de enumeración meramente enunciativa ofrece una lista de elementos que considera incluidos en la misma: pilares, vigas, forjados y muros de carga.

Se trata de un grupo de elementos de los que en la clasificación de la jurisprudencia, ahora acogida por la Ley, se consideran como comunes esenciales o por naturaleza ( S.T.S. de 10-2-92 ), siendo, en este sentido, el art. 396 del Código Civil una norma de "ius cogens" hasta el punto de que la S. de 8-10-93 priva de validez a la cláusula del título constitutivo que permite a los titulares de partes privativas realizar obras en fachadas interiores y exteriores del edificio y en muros de carga, por exceder de los límites que la Ley de Propiedad Horizontal otorga al principio de autonomía de la voluntad.

En expresión que se reitera en términos idénticos en las S. de 23-12-82 , 9-5-83 , 30-6-86 y 22-10-93 , los muros "son siempre elementos comunes, se trate de paredes maestras o de sustentación, sean paredes divisorias o de separación".

De modo reiterado se viene considerando como elementos excluidos de la facultad de realizar obras dentro del piso o local que el art. 7.1 de la L.P.H . atribuye a los propietarios de partes privativas. Así, la S.T.S. de 12-11-91 declara que las obras consistentes en rompimiento de muros de carga afectan a la estructura y elementos comunes del edificio y exigen consentimiento unánime de todos los propietarios, la S. de 24-2-96 rechaza que las obras realizadas por un copropietario puedan afectar a muros o paredes maestras; y la de 28-7-92 considera ilegales las obras en muros medianeros.

Las terrazas tampoco aparecían recogidas de modo expreso, como elemento común, en la enumeración del antiguo art. 396 del Código Civil , habiéndose desarrollado una línea jurisprudencial con arreglo a la cual eran elemento común en la medida en que formaban parte de la cubierta del edificio ( S.T.S. 17-2-93 y 3-12-93 , doctrina extensible a las terrazas que el propio Tribunal Supremo denomina "a nivel", es decir, que constituyen la cubierta del piso inferior. La naturaleza de elemento común de las terrazas se infiere en ocasiones, de su no inclusión en el título constitutivo ni en el de adquisición como anejo de una parte privativa ( S.T.S. 17-12-97 ), sin que quede alterada dicha naturaleza por la circunstancia de que en el título constitutivo se atribuya el uso exclusivo de la terraza a alguno de los propietarios de un singular piso o local ( S.T.S. 17-2-93 ).

La imposibilidad de realizar obras en las terrazas sin consentimiento unánime de los propietarios se hace derivar de su condición de elemento común, aunque sea de uso privativo ( S.T.S. 9-1-84 y 3-7-89 ), de que las obras implican una modificación del título constitutivo ( S.T.S. 4-11-94 ), y de que alteran la configuración externa del edificio ( S.T.S. 31-10-90 y 5-3-98 ), con arreglo a la cual la configuración no puede entenderse alterada por la obra de cerramiento de una terraza cuando la mayoría de las terrazas del edificio se hallan en la misma situación.

El nuevo texto del art. 396 del Código Civil incluye como elemento común del edificio su "imagen o configuración".

En el caso las obras de cerramiento en el piso NUM001 , al contrario de las del NUM002 , nunca fueron aceptadas desde su inicio en tanto que reiteradamente impugnadas por los restantes comuneros.

En el mismo sentido, las Sentencias de esta Sala de fechas 19-7-10 , 6 de julio , 29 de abril , 3 de febrero de 2009; y del T.S. de 22-10-08; y otra vez de esta Sala de fechas 12-1-09 y 2-10-08, sobre la caracterización de la cubierta como elemento común, así lo recoge el artº 396 del Código Civil , y sobre eliminación de obras las Sentencias de esta Sala de fechas 9-enero-08 , 29- octubre , 25-octubre , 13-julio , 28-mayo-07 , 1-diciembre-05 , 5-junio-01 y 1-junio-01 , entre otras.

Sobre la misma caracterización de las terrazas de un edificio, y la obligación de las obras y cierres sobre ella, a falta de acuerdo unánime, las Sentencias de esta Sala de fecha 28-enero-08 , 22-enero-08 , 17-diciembre , 26-noviembre , 13-julio , 14-junio , 16-marzo , y 9-marzo-07 sobre privación parcial de vistas , y de 19-abril-05 por daños por sobrepeso , 9-marzo-05 , 14-febrero-05 , 19-febrero-02 y 1-junio-01 , entre otras.

Y, asimismo, respecto de las jácenas vistas y preexistentes, y sobre desagües y conducciones , así los recoge asimismo el Código Civil, las Sentencias de esta Sala de 26-noviembre , 16-marzo , 16-enero-07 , 23-marzo-05 y 27-abril-01 , entre otras.

Por otra parte, establece el artº 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal que: "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador".

Las alteraciones que el art. 7º de la L.P.H . permite efectuar al propietario de cada piso o local dentro, como es obvio, de sus límites perimetrales, así como la división material de los mismos para formar otros más reducidos e independientes, y aumentarlos por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuirlos por segregación de laguna parte, que el art. 8º de la Ley autoriza, requieren a más del cumplimiento de los requisitos que para uno y otro supuesto establecen los preceptos legales mencionados (dar cuenta previamente de las obras a realizar a quien represente a la comunidad o, en su caso, recabar y obtener la aprobación de la junta de propietarios), que las obras a realizar no signifiquen alteración de la estructura o fábrica del edificio o en las cosas comunes ( S. 3-2-87 ).

El art. 7 L.P.H permite modificaciones, con ciertos límites, en cuanto a la propiedad singular suficientemente delimitada y, por ello, susceptible de aprovechamiento independiente, pero es prohibitorio de cualquier alteración en el resto del inmueble (S.22-10-93).

La realización de obras en elementos comunes, las cuales, conforme a los arts. 7, 11 y 16 L.P.H ., requieren la autorización de la comunidad, extremo que no concurrió en las ejecutadas por el demandado recurrente, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los restantes propietarios o intereses comunitarios, factor el indicado que sólo es contemplado en el art. 7 de la precitada Ley para las llevadas a cabo en el interior de cada piso, y sin que pueda negarse a la comunidad la posibilidad de reclamar la reposición de los elementos comunes perturbados al estado originario, por encontrarse amparada su conducta en el ejercicio de un derecho legalmente establecido ( S. 20-4-94 ).

El art. 7 L.P.H no consiente que un comunero se arrogue la facultad de decidir unilateralmente lo que le conviene a la comunidad de propietarios; el precepto es taxativo en el sentido de que ha de respetar la configuración o estado exterior del inmueble.

Y el artº 12 que: "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos".

El punto de partida de la Ley es la libertad de modificar la parte privativa o de hacer obras en ella pero establece tres restricciones a dicha facultad:

a) Que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general y su configuración o estado exteriores. Se trata de una limitación lógica, esencial para la existencia del régimen de propiedad horizontal, por lo que esta norma debe considerarse como de "ius cogens" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1991 ). En la nueva redacción del artículo 396 del Código Civil aparecen ya recogidos como elementos comunes los que integran la estructura del edificio y la imagen o configuración de la fachada, conceptos en gran medida coincidentes con los aludidos en el presente precepto de la Ley de Propiedad Horizontal.

De hecho, en un gran número de casos, la jurisprudencia declara el carácter ilícito de las obras realizadas en partes privativas del edificio no sólo por sobrepasar los límites del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino también por afectar a elementos comunes y exigir, por tanto, unanimidad por aplicación del artículo 17.1ª , al implicar una modificación del título constitutivo.

La jurisprudencia ha sido estricta en la exigencia de unanimidad para las obras que afectan a la configuración exterior del edificio, incluso en los casos en que las obras realizadas impliquen una mejora estética ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1996 y 27 de junio de 1996 ) o cuando se hubieran llevado a cabo en una terraza privativa y alteren la forma geométrica o volumen del edificio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993 ), entendiendo en este último caso que quedaban afectadas las paredes exteriores del edificio que se consideran elemento común.

b) Que no perjudique a los derechos de otro propietario.

A diferencia de la anterior, esta limitación no parece de derecho necesario o imperativo, de manera que cabe que el perjudicado o perjudicados -que son quienes ostentan dicha facultad, no la comunidad de propietarios- autoricen una obra en la parte privativa de otro copropietario que, en caso de no afectar a elementos comunes y no sobrepasar los otros límites establecidos en este artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , habrá de considerarse plenamente lícita.

c) Que se dé cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

El segundo párrafo del apartado primero del artículo 7 contiene una prohibición absoluta de realizar obras en las partes del edificio que no sean privativas. Se trata de una norma, en cierta manera, redundante, pues partiendo de que lo no privativo es común (art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal ) el principio de inalterabilidad de los elementos comunes sin consentimiento unánime de los propietarios (art. 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal ) implica ya por sí solo la prohibición establecida en este precepto.

Y Sentencias de 19 se septiembre, 28 de enero , 22-1-08 , 17 de diciembre , 29-10-07 , 25 de octubre, 13 de julio (sobre reponer al estado anterior las obras de cerramiento y acondicionamiento interior o dependencias ), 28 de mayo, 9-3-07, 1 de diciembre, 8 de septiembre, 29 de junio, 4-4-06, 9 de marzo, 14 de febrero, 21-1-05, 30 de septiembre (sobre entarimado de madera), 30-6-04, 17 de noviembre, 17-1-03, 16 de diciembre, 22 de julio, 21 de marzo, 19 de febrero, 7-2-02, 16 de octubre, 5 de junio, 28-5-01, y otras muchas.

TERCERO.- Respecto de la vivienda NUM002 procede sentar, con carácter previo que le es inherente el uso exclusivo de una porción de la cubierta superior, de unos 125,25 m2 con la que se comunica mediante escalera interior. Mide una superficie construida de aproximadamente unos 125,34 m2; que son elementos comunes del edificio nº NUM000 , entre otros, las cubiertas, fachadas, conducciones e instalaciones generales; que en el título de Obra Nueva sólo se permite en patio o terraza exterior, la ubicación de aparatos de aire acondicionado, y no de cerramientos ni instalaciones adicionales a las iniciales.

Pues bien, el cerramiento pequeño realizado por un propietario, si bien es metálico, es mínimo y razonable (unos 4 m2) en dimensiones, y autorizado en Junta por los Propietarios (f. 103 y ss.); y ello máxime cuando en Junta de Propietarios celebrada el 13 de octubre de 2006 la propietaria ya denunció la inundación de su galería al no tener un techo encima de la escalera que accede a la terraza superior (f. 110 de autos), y lo cierto es que el pequeño cerramiento beneficia a la "Comunidad" que debió dar solución a la entrada de agua desde la cubierta, con descansillo (f. 244-5). Con todo, a tenor de la superficie total construida, la altura interior, la superficie útil del rellano interior, la insuficiencia del sumidero, de que ya existía la escalera interior, y las entradas de agua y que en el descansillo no hay electrodomésticos; y las diferencias entre "Comunidad" y propietaria del NUM002 sólo se halla en el tipo de protector de las aguas, y que fuese lo más reducido posible (cucurucho, clarabloya, campana, tapa, escalón), siendo razonable de 2,60 x 2,60 x 2,15 como caja de escalera ligera.

CUARTO.- Consiguientemente, se concuerdan las consideraciones y conclusiones que desgrana el Juzgador de instancia en la resolución impugnada, salvo lo expuesto suscita serias dudas de hecho que autorizan a no imponer las costas a ninguna de las partes, relativas a la problemática de la vivienda NUM002 , de ambas instancias.

QUINTO.- Respecto de la vivienda NUM001 asimismo procede recordar, con carácter previo, que tiene una superficie construida de aproximadamente 132,04 m2 y que le es inherente el uso exclusivo de una porción de la cubierta superior con la que se conecta mediante escalera privativa; mide unos 197,40 m2; que se dan por reproducidos los elementos comunes del edificio y sólo la posibilidad de colocar aparatos de aire acondicionado, pero no de cerramientos ni instalaciones adicionales a las iniciales, según ya se ha reseñado en el anterior fundamento jurídico.

Los propietarios de la vivienda NUM001 han realizado un cerramiento metálico de grandes dimensiones, un entarimado de madera alterando el suelo como elemento común y alargando las instalaciones de primera construcción, con correlativa modificación de aquéllas e indirectamente aumentando la cuota de propiedad, sin acuerdo unánime de los comuneros (véase fotografías como f. 96 a 98 de autos, sobre el alcance de la modificación de los elementos comunes y f. 100 a 105); y ello a pesar de ordenar la retirada del cerramiento en la Junta de Propietarios celebrada el día 21 de noviembre de 2006, o en caso contrario, o no retirada en plazo de 2 meses, se actuaría judicialmente; lo que no llevaron a cabo los propietarios, ratificando el acuerdo de retirada del cerramiento en la Junta de 17 de enero de 2007, sin que en el plazo adicional lo retiraran (f. 111 a 113 de autos). Además de no haber obtenido el consentimiento unánime de los comuneros, el Ayuntamiento de Palma incoó expediente de inspección por la instalación del cerramiento metálico, de unos 30 m2 y cubierta de placas metálicas, en cuyas fotografías se ve el interior (f. 118- 119), ordenando la supresión de las obras, a falta de licencia, y la demolición y retirada de las obras a 15 de enero de 2008 (f. 169 y 170); que constituyen ampliación de la vivienda existente, de estructura metálica, cubiertas, cerramientos y carpinterías acristaladas de aluminio. A la vista de lo anterior admitido por los codemandados Sres. Bruno y Rosario , se produjo un allanamiento parcial respecto del cerramiento metálico y su retirada, pero en la contestación a la demanda se oponen al resto del suplico por atentar contra los derechos de uso y disfrute de la terraza; y se oponen porque hay un suplico precedente, claro y definido, que dice " se dicte Sentencia declarando que: A.- El cierre de la cubierta del edificio realizado por la propiedad del NUM001 y del NUM002 supone una modificación de elementos comunes no autorizada por la Comunidad de Propietarios. B.- Se declare que los demandados D. Bruno y Dª. Rosario vienen obligados a realizar, a su costa y cargo, cuantas obras sean necesarias para proceder a retirar el cerramiento metálico de aproximadamente treinta metros cuadrados realizada en la cubierta del edificio cuyo uso exclusivo le es atribuido y dejen la cubierta vacía y expedita de dicho cerramiento, incluido cualquier elemento que pudiera haber en su interior, y en su estado primitivo, todo ello mediante la obtención, y pago, de los pertinentes permisos administrativos y bajo la dirección facultativa correspondiente, también pagada por los demandados. C.- Se declare que los demandados Dª. María Consuelo , Dª. Beatriz y D. Felicisimo vienen obligados a realizar, a su costa y cargo, cuantas obras sean necesarias para proceder retirar el cerramiento metálico de aproximadamente seis metros cuadrados realizada en la cubierta del edificio cuyo uso exclusivo le es atribuido y deje la cubierta vacía, expedita de dicho cerramiento, incluido cualquier elemento que pudiera haber en su interior, y en su estado primitivo, todo ello mediante la obtención, y pago, de los pertinentes permisos administrativos y bajo la dirección facultativa correspondiente, también pagada por los demandados. D.- Se condene a los codemandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. E.- Que se haga expresa imposición de costas a los demandados" , por lo que deben retirar o eliminarse cualquier elemento interior fijo para dejar la terraza en su estado primitivo (instalaciones y tuberías, entarimado, aperturas, duchas, solados, sanitarios, mobiliario de cocina, electrodomésticos, tabique de albañilería, carpintería y cristaleras), vacía y expedita de los mismos. Item más, en el acto de la audiencia previa se especificó y concretó que se dejase vacía la terraza de cualquier elemento adherido, incluso en el interior del cerramiento, y fijos, dejándola como al finalizar el proceso constructivo. Ello pudo ser constatado con el reconocimiento judicial del cerramiento y de su interior (f. 388), e inicialmente admitida la ampliación pericial sobre los elementos fijos del interior, y a la vista de la finalidad pretendida, y todos en zona común, la oposición de los demandados roza el absurdo: mantener instalaciones, tuberías, sanitarios y otros elementos fijos como el entarimado sobre suelo común, por encima del nivel de éste y de recogidas de aguas y sin cerramiento, resulta inexplicable e impracticable (véase propuesta sobre elementos a retirar, o no, de los propietarios en la Junta de 17 de junio de 2008, f. 262-3 de autos), y la finalidad de un adicionado apartamento-estudio se concluye del propio reconocimiento judicial y de la pericial del Sr. Jose Luis .

Por otra parte, los copropietarios de la vivienda NUM001 no han acreditado que los elementos reseñados fueran preexistentes, o ya instalados al adquirirla, siquiera las instalaciones y desagües a la altura del techo, ni que hubiesen obtenido la precisa y unánime autorización de los comuneros en Junta de Propietarios (véanse Actas), y no se ha intentado la testifical del Promotor ni la preexistencia se deduce de la existencia de Obra Nueva, precisamente, y ni autorizados por el Arquitecto Director de obra (testifical del Sr. Balbino ), ni consultados al Administrador de la finca (testifical del Sr. Cosme ), ni dejaron ver el interior al Presidente de la "Comunidad de Propietarios", por lo que resulta evidente la modificación de todos los elementos comunes y su configuración exterior.

SEXTO.- En tal sentido, este Tribunal concuerda la totalidad de consideraciones que desglosa el Juzgador de instancia respecto de la vivienda NUM001 , confirmando la Sentencia dictada, con imposición a la parte apelante (Sres. Bruno y Rosario ) de las costas causadas en esta alzada, en relación con su propio recurso; en una estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Font Jaime, en representación de la "Comunidad de Propietarios del edificio sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 ", contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad , en los autos de Juicio Ordinario nº 449/08, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte revoca; y en su virtud, confirmar los pronunciamientos que, en referencia a tal recurso, la resolución impugnada contiene, salvo que no procede imponer a la actora las costas de la instancia derivadas de la desestimación de la demanda respecto de los Sres. Felicisimo Beatriz . No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a las partes.

2º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ginard Nicolau, en representación de D. Bruno y de Dª. Rosario , contra la misma resolución indicada y de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, confirmar los pronunciamientos que, en referencia a tal recurso, la resolución impugnada contiene; con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.