Sentencia Civil Nº 473/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 215/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00473/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 215 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a treinta de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO CAMBIARIO 1/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 84 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 215/2010, en los que aparece como parte apelante URBANIZADORA PRADO HERRERO, S.L., representada por el procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ, y como apelado ADMINISTRACIÓN CONCURSAL CONSTRUCCIONES JESÚS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A.U., representada por el procurador D. JOSÉ ANTONIO DEL CAMPO BARCÓN, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, en fecha 26 de noviembre de 2009 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Se desestima íntegramente la demanda de oposición interpuesta por mercantil URBANIZADORA PRADO HERRERO S.L. CONTRA la también mercantil CONSTRUCCIONES JESÚS CASTIBLANQUE E HIJOS S.A.U., procediendo el despacho de la ejecución contra aquella por las cantidades reflejadas en el auto de fecha 16 de enero del presente año, una vez que se interponga la demanda ejecutiva, todo ello con expresa imposición de las costas del presente incidente a la parte demandante de oposición o deudora cambiaria URBANIZADORA PRADO S.L".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada URBANIZADORA PRADO HERRERO, S.L., al que se opuso la parte apelada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL CONSTRUCCIONES JESÚS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A.U., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La tenedora de un pagaré, Construcciones Jesús Castiblanque e Hijos S.A.U., (actualmente la Administración Concursal de Construcciones Jesús Castiblanque e Hijos S.A.U., por haber sido declarada en estado de concurso de acreedores), con vencimiento el día 30 de septiembre de 2008, promueve juicio cambiario, ejercitando acción directa, contra la libradora Urbanizadora Prado Herrero S.L., por el importe del título (152.912,55 euros), gastos bancarios (9.174,75 euros), intereses (legal vigente del dinero más dos puntos) y costas.

La libradora del pagaré, Urbanizadora Prado Herrero S.L., formula demanda de oposición alegando la excepción de contrato no cumplido o, subsidiariamente, contrato parcialmente cumplido o, subsidiariamente, inexistencia de la deuda por subsistencia de un crédito superior a favor de Urbanizadora Prado Herrero S.L.

La tenedora impugna la demanda de oposición.

La demandante de oposición propone en la vista la prueba de que intenta valerse, entre otros medios, la testifical de don Feliciano , don Imanol y el representante legal de Construcciones Cahec S.L., y cuando el juzgador de primera instancia se está pronunciando sobre la admisión de los medios probatorios propuestos por ambas partes, y manifiesta, respecto de la prueba de la demandante de oposición, "admito documentales, testificales", la demandada de oposición interrumpe el pronunciamiento oral exponiendo que tiene dos testigos, ante lo cual, y después de exponer la razón de su propuesta, el juzgador resuelve que se puede prescindir de las testificales de ambas partes porque carece de sentido tal prueba ya que no cabe invocar en el juicio cambiario la exceptio non rite adimpleti contractus y deniega la prueba testifical, formulando la demandante de oposición protesta porque, entiende, que su prueba testifical ya había sido admitida.

La sentencia dictada en la primera instancia, tras reiterar por escrito el pronunciamiento oral efectuado en la vista decidiendo una cuestión previa suscitada por la demandante de oposición por razón de la situación concursal de la demandante del juicio cambiario, razona que la deudora ha invocado, no la exceptio inadimpleti contractus, sino la exceptio non rite adimpleti contractus, al señalar que el total de la obra ejecutada, incluyendo las mejoras pactadas, ascendería a 3.740.639,73 euros, pero que de ese importe habría que descontar 3.459,48 euros en concepto de unidades de obra que figuraban en el contrato pero que no se habrían ejecutado, 6.728,03 euros en concepto de unidades de obra no ejecutadas en su totalidad y 71.690 euros en concepto de repasos de obra, por lo que de la totalidad de obra ejecutada, la demandada entiende que debería descontarse en concepto de obra no ejecutada o defectuosamente ejecutada el importe de 81.877,51 euros, es decir, un importe que apenas representa el 2,19% del importe total de la obra ejecutada y, junto a los anteriores conceptos, la demandada pretende la reducción del importe de 215.170,55 euros por unidades de obra que, a pesar de reconocer que han sido ejecutadas por la acreedora cambiaria, afirma que deben ser descontadas al no haberle entregado los subcontratistas empleados por la actora la correspondiente documentación para dar de alta los suministros y 144.473,58 euros en concepto de sobrecostes financieros por no haber entregado la actora la obra en plazo; en definitiva, lo que pretende la demandante de oposición es que en el estrecho ámbito del juicio cambiario se entre a resolver sobre una cuestión tan extremadamente compleja como el adecuado cumplimiento por la acreedora cambiaria de la totalidad de las obligaciones contractuales, incluidas las asumidas con terceros, como son los subcontratistas, olvidando que la obligación esencial de la actora, la ejecución de los trabajos y entrega de la obra, fue debidamente cumplida a través del acta de recepción provisional por la deudora cambiaria de fecha 9 de enero de 2009; y, además, encontrándose la demandante en situación de concurso, al haber alegado, en definitiva, la demandada en su demanda de oposición, la existencia de un crédito compensable contra la actora, tal cuestión habría de ser resuelta ante el Juez que conoce del concurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley Concursal , lo que no implica que este juzgado carezca de competencia para conocer de la acción cambiaria formulada en su día por la concursada; todo lo cual pone de manifiesto la imposibilidad de que en el estrecho ámbito del juicio cambiario se pueda entrar a analizar la existencia de un incumplimiento parcial o defectuoso del contrato, como pretende la deudora, sin perjuicio de que ésta pueda hacer valer su derecho contra la acreedora cambiaria a través de la vía procesal adecuada; y, en consecuencia, desestima la demanda de oposición y ordena el despacho de ejecución contra la demandante de oposición, una vez se interponga la demanda ejecutiva, por las cantidades reflejadas en el auto de admisión de la demanda cambiaria, condenando a aquélla al pago de las costas del presente incidente.

La demandante de oposición, deudora cambiaria, interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando como único motivo del recurso, la nulidad de la sentencia por indebida aplicación del artículo 285 de la Ley de Enjuiciamiento civil, causante de indefensión, vulneradora del artículo 24.2 de la CE , por la denegación de la prueba testifical después de haber sido admitida, que ha quebrantado sus derechos de defensa y expectativas procesales de poder demostrar el incumplimiento causado por el ejecutante, porque, lo que se suscita es la existencia de un crédito que ostenta Urbanizadora Prado Herrero S.L., contra la ejecutante, precisamente por causa de un incumplimiento grave y por un importe muy superior a la cuantía del pagaré ejecutado y solicita "se dicte sentencia estimatoria del mismo (se refiere al recurso) y, en consecuencia, revocada la de la instancia acordando la nulidad del juicio, con retroacción de las actuaciones al momento en que, por el juzgador, se acordó la inadmisión de la prueba propuesta e inicialmente admitida, ordenando la continuación del acto de juicio por sus trámite hasta dictar sentencia con libertad de criterio, y con imposición de las costas causadas a la apelada"; y finaliza con un otrosí segundo del tenor literal siguiente: "Que esta parte, aún en el entendimiento de que la práctica de las pruebas propuestas y admitidas por el juzgador de la instancia no deberían ser practicadas por esta Audiencia en la alzada, toda vez que ello implicaría vedar la posibilidad de una segunda instancia, no empero, y si a juicio de la Sala fuera otra la opinión al respecto, solicitamos se provea lo necesario para la práctica de dichos medios de prueba testificales que damos por reproducidos".

Por auto de esta Sala de 2 de julio de 2010 , se denegó la pretensión del otrosí segundo por las razones literales siguientes: "No puede instarse la nulidad de actuaciones por inadmisión de pruebas en la primera instancia y la práctica de tales pruebas para el caso de que la Sala tenga otra opinión al respecto. La concurrencia o no de causa de nulidad de actuaciones deberá resolverse en la sentencia que se dicte en esta alzada, al constituir el único objeto del recurso, ya que se ha solicitado la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de primera instancia "acordando la nulidad del juicio, con retroacción de las actuaciones al momento en que, por el juzgador se acordó la inadmisión de las pruebas propuestas e inicialmente admitidas, ordenando la continuación del acto del juicio por sus trámites hasta dictar sentencia con libertad de criterio, y con imposición de las costas causadas a la apelada". La práctica de cualquier diligencia de prueba que se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento civil, debe ser previa al dictado de la sentencia de apelación, no posterior y dependiendo de si se decreta o no la nulidad de actuaciones. De cualquier modo, lo que se pide en el recurso es la nulidad de actuaciones, no la estimación de la demanda de oposición al juicio cambiario, por lo que la prueba siempre sería inútil para la resolución del recurso. (...)".

SEGUNDO.- De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada en la sentencia 43/2003, de 3 de marzo , FJ 2, a su vez recogida en la sentencia de 14 de enero de 2004 , para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al (...). (...) la propia formulación del artículo 24.2 CE , que se refiere a la utilización de los medios de prueba "pertinentes", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes (...)".

"El derecho fundamental a la prueba, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( sentencias del Tribunal Constitucional 168/1991 , 211/1991 , 233/1992 , 351/1993 , 31/1995 , 1/1996 , 116/1997 , 190/1997 , 198/1997 , 205/1998 , 232/1998 , 96/2000 ) entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" ( sentencia del Tribunal Constitucional 26/2000 ), y además que se presenten como útiles y relevantes para la decisión de la litis, siendo el Juzgador ordinario el que está facultado por la ley para, llevando a cabo tal juicio de pertinencia, o relación de la prueba propuesta con los hechos sobre los que verse el debate y que hayan de ser objeto de prueba, y de relevancia o utilidad de los medios de prueba articulados a dicho fin, declarar la procedencia o improcedencia de los medios en cada caso articulados y acordar, en el primer supuesto, lo oportuno con relación a su práctica".

Cuando la prueba haya sido propuesta por la parte y admitida por el órgano jurisdiccional y finalmente no se haya practicado en la primera instancia por causa no imputable a la parte que la propuso, ni siquiera como diligencia final, la práctica de la diligencia de prueba puede (y debe) reiterarse en la segunda instancia siempre que resulte relevante para la decisión del pleito y cuando determinados medios de prueba hayan sido indebidamente denegados la parte puede (y debe) proponer su práctica en la segunda instancia, siempre que hubiere formulado recurso de reposición o protesta, según corresponda, en la primera instancia, y resulte relevante para la decisión del pleito, como prevé el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Es harto conocida la doctrina del Tribunal Supremo, en resoluciones dictadas bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , sobre la improcedencia de declarar la nulidad de actuaciones por la indebida denegación de determinados medios de prueba en la primera instancia o su falta de práctica por causa no imputable a la parte que la propuso, porque el defecto puede ser subsanado mediante la proposición y práctica de prueba en la segunda instancia, al estar prevista legalmente esa forma de subsanación en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

En definitiva, el defecto denunciado por el apelante, se incardine en el supuesto de prueba propuesta y admitida en la primera instancia y no practicada por causa no imputable a la parte proponente, ni siquiera como diligencia final (por la posterior denegación) o en el supuesto de prueba propuesta e indebidamente denegada en la primera instancia y protestada la denegación, tiene un cauce específico de subsanación a través de la proposición y práctica de la prueba en la segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y, en este caso, la parte apelante no acudió al remedio procesal establecido en la ley, sino que lo hizo supeditando su proposición de prueba a una previa resolución sobre la procedencia de la nulidad de actuaciones, que era el único objeto del recurso, olvidando que la prueba debía proponerse y, en su caso, admitirse y practicarse sin solicitar la nulidad de actuaciones y que el recurso debía contener los motivos de impugnación de la sentencia, no la denuncia del defecto y la pretensión de nulidad de actuaciones, máxime cuando, aunque se llegara a admitir y a practicar en esta segunda instancia la prueba testifical, la sentencia que tendría que dictar esta Sala era, exclusivamente, si concurría o no el defecto denunciado y si daba lugar o no a la nulidad de actuaciones, al no haberse impugnado la sentencia por otras razones, ni solicitado su revocación por otros motivos distintos de la nulidad de actuaciones.

Es más, al margen de la oponibilidad o no de la exceptio non rite adimpleti contractus en el juicio cambiario, el testimonio de don Feliciano , "representante legal" de la deudora cambiaria que conoce las vicisitudes de la obra, -cuyo cauce legal sería, en su caso, el interrogatorio de parte instado por la adversa, no el testimonio-, de don Imanol , arquitecto técnico de la obra que también conoce las vicisitudes de la obra, y del representante legal de Construcciones Cahec S.L., propietario de ocho viviendas adquiridas a la deudora cambiaria que ayudó a finalizar las obras pendientes (todo ello según manifestó Urbanizadora Prado Herrero S.L., en la vista al proponer la prueba), habría resultado inútil para acreditar el incumplimiento contractual de la acreedora cambiaria y su cuantificación económica, cifrado en el recurso de apelación el saldo que la deudora cambiaria sostiene a su favor por el incumplimiento de la acreedora cambiaria en unos 700.000 euros, al ser su sustento, en la demanda de oposición, la deficiente ejecución, la obra pendiente de ejecución, la terminación por terceros, las ampliaciones de obra, el retraso, las penalizaciones, los sobrecostes, los daños y perjuicios, los créditos de los subcontratistas satisfechos para obtener autorizaciones, licencias y boletines y otros en relación con la construcción de una obra de cuarenta viviendas, lo que habría precisado, en su caso, en cuanto a las cuestiones técnicas, de prueba pericial, por lo que no existe indefensión.

En consecuencia, no procediendo la nulidad de actuaciones por tener el defecto denunciado cauce procesal específico de subsanación en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento civil, el recurso de apelación debe ser desestimado, al tener por único objeto la nulidad de actuaciones.

TERCERO.- Por la desestimación del recurso, se condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Urbanizadora Prado Herrero, S.L., representada por el Procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 84 de los de Madrid (juicio cambiario 1/09 ) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.