Sentencia Civil Nº 473/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 897/2009 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MALAGA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 1759/07

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 897/09

SENTENCIA Nº 473/10

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a veintiocho de Septiembre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 1759/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos a instancia de Doña Camila representada en el recurso por el Procurador Don José Carrión Calle y defendida por el Letrado Don José Luis Hurtado de Mendoza, contra Don Pedro Miguel representado en el recurso por el Procurador Don Buenaventura Osuna Jiménez y defendido por el Letrado Don José Juan Jiménez Oliver pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó sentencia de fecha 4 de Mayo de 2009 en el juicio de Divorcio n º 1759/07 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.-

Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D/ª Camila contra D/ Pedro Miguel , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes:

Primera. Confirmar la guarda y custodia de los hijos menores a su madre. La patria potestad seguirá siendo compartida con el otro progenitor.

Segunda.- En cuanto al Régimen de Visitas de los menores con el padre, ha de mantenerse lo establecido en el punto tercero de la parte dispositiva del Auto número 172 de 25 de marzo de 2008 que deberá llevarse a efecto con carácter tutelado para lo cual se requerirá de la intervención del Punto de Encuentro Familiar hasta que se depuren las responsabilidades penales .

Tercera.- Confirmar en concepto de alimentos la cantidad de 275 euros mensuales que ha de satisfacer el progenitor no custodio (padre) a favor de los hijos menores, dicha cantidadad la deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el otro cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Indice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. Los gastos extraordinarios que generen los menores tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cuarta.- Mantener el uso de la vivienda familiar a la madre-demandante e hijos. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad e I.B.I. será abonados por quien ocupa la vivienda.

No se imponen las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Buenaventura Osuna Jiménez en nombre y representación de D. Pedro Miguel , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia, y a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado a las demás partes oponiéndose a la misma el apelante principal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 275 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de los dos hijos habidos en el matrimonio, siendo este pronunciamiento objeto de impugnación por el recurrente que interesa que se fije dicha obligación en 150 euros mensuales ya que han variado las circunstancias existentes cuando se dictó el auto de medidas provisionales (25 Marzo 2008) pues en ese momento el recurrente cobraba el subsidio de desempleo de unos 400 euros mensuales pero cuando se celebró el juicio en el procedimiento principal (27 Abril 2009) ya se había extinguido ese subsidio, concretamente en Febrero de 2009, careciendo de ingreso alguno. Este motivo recurrente procede ser rechazado pues siendo la cantidad fijada en sentencia la mínima para la subsistencia de los menores, de un nuevo examen de las actuaciones, resulta que el demandado, en la contestación a la demanda, acompaña documentos que acreditan que cobra un subsidio de desempleo desde Agosto de 2007 a Febrero de 2008, y, por lo que se afirma en el recurso, ha estado cobrando otro subsidio por la misma causa hasta Febrero de 2009, pero lo que no se justifica es esa situación de desempleo que sine die alega el recurrente, cuando es padre de dos hijos, cuenta con la edad de 33 años cuando se interpone la demanda de divorcio y no consta que esté impedido para trabajar, debiendo recordarse la obligación que en él recae de asistir debidamente a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales -artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -.

SEGUNDO.- Se interesa por la impugnante que la obligación de pago de la pensión alimenticia se fije en trece meses (doble en Septiembre) tal como resolvía en el auto de medidas provisionales, alegando que se trata de un simple error en el que ha incurrido la sentencia recurrida al así no establecerlo, motivo recurrente que también procede ser desestimado ya que no se considera que la sentencia haya incurrido en ese alegado error cuando expresamente resuelve en su parte dispositiva que la cantidad fijada como pensión alimenticia se devengará "en doce mensualidades anuales", debiendo haber sido la cuestión en su caso planteada vía aclaración de sentencia, pero ya en esta sede de apelación no existen razones, ni se han alegado, para ese aumento de la pensión alimenticia a los hijos.

TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Buenaventura Osuna Jiménez en nombre y representación de D. Pedro Miguel y la impugnación formulada por el Procurador D. Juan Antonio Carrión Calle en nombre y representación de Dª Camila contra la sentencia dictada el dos de Octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga en los autos de divorcio nº 1759/07, la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia a los recurrentes.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-