Sentencia Civil Nº 473/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 129/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00473/2010

SENTENCIA NÚMERO: 473/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veinte de julio de dos mil diez.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de JUICIO VERBAL 65/2009, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 129/2010, en los que aparecen como apelantes D. Landelino , representado por el procurador Dª MARIA DOLORES SANZ CHANDRO y asistido por el Letrado Dª ANA XENIA CABELLO CANOVAS, y Dª Rosana , representada por el procurador Dª MERCEDES NASARRE GIMENEZ y asistido por el Letrado D. SANTIAGO GIMENO GARCIA, es parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 10 de diciembre de 2009, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Landelino contra Dª Rosana sobre guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas respecto de la hija común menor de edad, acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1.- La guarda y custodia de la hija común menor de edad, Gabriela, se atribuye a la madre, compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar.- 2.- En defecto de acuerdo entre los progenitores, se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que el progenitor no custodio pueda relacionarse y estar en compañía de la hija común menor de edad consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas, así como dos tardes entre semana, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00.- Los llamados "puentes escolares" se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana tendrá a su hija durante la totalidad de dicho "puente".- La entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno, salvo las directas en el colegio anteriormente mencionadas.- Corresponde también al progenitor no custodio disfrutar en compañía de su hija la de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y un mes en verano. Las vacaciones escolares de Navidad se dividen, según el calendario oficial, en dos periodos: el primero, desde el último día lectivo por la tarde, a las 17:00 horas, hasta el 30 de diciembre a las 12:00 horas, y el segundo, desde el 30 de diciembre a las 12:00 horas hasta el día anterior al comienzo del curso a las 17:00 horas. Las vacaciones escolares de verano, se dividen en dos periodos: el primero, desde el 30 de junio a las 17:00 horas hasta el 31 de julio a las 17:00 horas y el segundo desde el 31 de julio a las 17:00 horas hasta el 31 de agosto a las 17:00 horas. En caso de falta de acuerdo entre los progenitores en la elección del periodo vacacional, la madre elegirá período en los años impares y el padre en los años pares.- La vacaciones escolares de Semana Santa y Fiestas del Pilar corresponderán íntegras cada año a un progenitor de la siguiente forma: Los años pares corresponderá a la madre las vacaciones de Semana Sana y al padre las del Pilar y los años impares corresponderá a la madre las del Pilar y al padre las de Semana Santa.-Durante los períodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas establecido. Así tras cada período de vacaciones las visitas se han de reanudar en la forma en que quedaron antes del comienzo del último período de vacaciones y el progenitor que disfrutó el último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del primer fin de semana tras las vacaciones.- Si la hija menor padeciere alguna enfermedad que le impidiera las visitas y la salida del domicilio del progenitor no custodia podrá visitarla en el mismo durante una hora cada día, que señale el progenitor custodio, de los que le correspondieran por el régimen de visitas expuesto.- En cuento a comunicaciones telefónicas e información sobre el rendimiento escolar, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios permanentes de la hija menor, y como receptor de la información educativa de la hija menor, está en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo.- 3.- En concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común se fija la cantidad de 550 € mensuales, que el padre, Sr. Landelino , abonará a la Sra. Rosana dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahora que designe aquella. La citada cantidad se actualizará anualmente con efectos de primero de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. y organismo que le sustituya.- 4.- Con carácter general, cada progenitor contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan, de tal forma que por tales deben ser entendidos, en principio, aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de la hija menor de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión y que se regula en los artículos 90, 91 y 93 del Código Civil . En todo caso, la realización de cualquier gato extraordinario, excepto los médicos urgentes e inaplazables no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, requerirá previo acuerdo o consenso en forma fehaciente de los progenitores o, en su defecto, previa aprobación judicial.- 5.- Se atribuye a Landelino el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar y cuya titularidad dominical ostenta.- 6.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de Rosana .- Sin expresa condena en costas a ninguna de la partes".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, de los que se dieron traslado, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 19 de marzo de 2010 denegar la práctica de la prueba solicitada por la parte demandante-apelante. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 13 de julio de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre guardia, custodia, alimentos y visitas (artículo 748-4º, 769-3 y 770 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es objeto de recurso por la representación del Sr. Landelino que en su apelación considera que debe serle atribuida la guardia y custodia y subsidiariamente se reduzca la pensión alimenticia. La representación de la Sra. Rosana en su recurso considera que debe serle atribuido el uso del domicilio familiar, una pensión compensatoria de 300 ó 600 € mensuales por 3 años según el trabajo de la madre.

SEGUNDO.- En todo este tipo de procedimientos debe estarse al interés superior de los menores como así viene establecido en el art. 39 C.E., L.O 1/1996 de 15 de Enero sobre protección jurídica del menor, Convención de los derechos del Niño de 1989, Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo, arts 93 y 154 y ss. del C.C, Ley Aragonesa de la Adolescencia e Infancia, así como Ley Aragonesa de los Derechos de la Persona y sentencias del Tribunal Constitucional 141/2000, 143/1990 y 114/1992 entre otras muchas.

En el presente supuesto, los informes del Gabinete Psico-social adscrito al Juzgado aconsejan la guarda y custodia a favor de la madre indicando expresamente: "Tras el estudio psicológico realizado al grupo familiar y basándome en la polarización que la niña presenta hacia su figura materna, pese al tiempo que ambas llevan si interaccionar, se recomienda la custodia materna.

Por otro lado se considera muy favorecedor que los espacios de interacción paterno-filiales se den de manera frecuenta y regular, dada la disponibilidad del padre así como la adecuada presencia del mismo en la vida de su hija, fortaleciéndose por lo tanto dicha relación y otorgándole a la menor una continuidad de su figura paterna en el mundo afectivo de la menor". Por lo que procede confirmar la Sentencia en este apartado dado que no existe motivo o dato alguno que aconseje modificar las conclusiones de dicho informe (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe tenerse en cuenta que el artículo 39-3 de la Constitución Española establece que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos que proceda. Igualmente debe estarse a lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil y 62 de la Ley 13/2006 , en el presente supuesto la pensión fijada por la Sentencia recurrida es adecuada teniendo en cuenta los ingresos del alimentante y, que el uso del domicilio familiar le ha sido concedido al ser de su propiedad y tener cubierta la progenitora custodia las necesidades de vivienda.

CUARTO.- En cuanto al recurso de la demandada no procede el establecimiento de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , la convivencia ha sido escasa, la solicitante ha trabajado durante dicho periodo y tanto por su cualificación laboral como por su edad no es impensable acceda al mercado laboral, a parte de que como ya se ha indicado, el uso del domicilio familiar le ha sido atribuido al actor. En cuanto a esta última cuestión la recurrente desde la ruptura reside en un piso de un familiar en Zaragoza, teniendo la menor en éste cubiertas perfectamente sus necesidades, siendo la vivienda que fue familiar privativa del Sr. Landelino , por otro lado obra en autos solicitud de baja de empadronamiento en el Ayuntamiento de Cuarte y empadronamiento de la menor en Zaragoza, por lo que la indicada vivienda dejó de tener la consideración de domicilio familiar, sin perjuicio de valorarse la cuestión a los efectos de fijar la pensión alimenticia como ya se ha indicado anteriormente. Se confirma la Sentencia igualmente en este apartado.

QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Landelino y el interpuesto por Dª Rosana , frente a la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número 2 de Zaragoza , en autos de juicio verbal número 65/09, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer declaración de las costas causadas en esta instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.