Sentencia Civil Nº 473/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 14/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 14/11

Juzgado de Primera Instancia nº 3 San Vicente del Raspeig

Autos nº 283/06

S E N T E N C I A Nº 473/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veinte de Octubre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 14/11 los autos de Juicio Ordinario nº 283/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de San Vicente del Raspeig en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada D. Jesús María y Inés que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/a Don/ña Cristina Quintar Mingot y defendido/a por el/la Letrado Don Daniel Ruiz y siendo apelada la parte demandante D. Baltasar representado por el Procurador D. Luis Miguel González Lucas y defendido por la Letrada Dª Manuela Pastor Aracil, y la parte demandada D. Eulalio y D. Isidoro , representados por la Procuradora Dª. Francisca Ruzafa Torregrosa y defendidos por el Letrado D. Juan C. Fuentes Doménech.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de San Vicente del Raspeig y en los autos de Juicio Ordinario nº 283/06 en fecha 7 de Noviembre de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO SUSTANCIALENTE la demanda interpuesta por Baltasar frente a Jesús María y Inés , por lo que DECLARO que Baltasar es dueño del pleno dominio de la parcela n º NUM000 del Polígono NUM001 de la Partida Canastell de San Vicente del Raspeig, libre de cargas y gravámenes, DECLARO que la parcela n º NUM002 del Polígono NUM001 de la Partida Canastell de San Vicente del Raspeig de los demandados Jesús María y Inés carece de cualquier derecho de servidumbre sobre la parcela del actor, CONDENO a los demandados Jesús María y Inés a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a que no atraviesen dicha finca, ABSOLVIENDO al resto de codemandados, Eulalio y Isidoro , por un lado, y Jose Pablo , Candida , Genoveva , Patricia , Baltasar , Ángeles , Encarna , Mariana y Tatiana , declarados en situación procesal de rebeldía, por otro, de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con la condena en COSTAS a la parte demandada, Jesús María y Inés ."

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a las demás partes por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 14/11.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 18 de Octubre de 2011.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- La acción negatoria de servidumbre tiene por objeto se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre ( STS 24.3.03 ). Es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre ( art. 530 CC ), pues como dice la STS de 19.2.96 "Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio", en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que "consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre" y sigue diciendo mas adelante "Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen", propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye. De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción.

En segundo lugar se exige que el demandado haya perturbado el citado derecho de propiedad mediante el ejercicio de un derecho real, incumbiendo igualmente al propietario demandante acreditar la concreta perturbación que hace el demandado. Si bien como recoge la STS de 13.2.06 , esta acción puede ejercitarse como meramente declarativa, aunque no se padezca perturbación alguna.

Mientras que por el contrario, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor ( STS 24.3.03 ).

Segundo.- Como hemos dicho, la carga de la prueba de la existencia de la servidumbre, recae sobre los demandados; ya que implicando toda servidumbre un gravamen o carga, como dispone el artículo 530, nunca se presume, habiendo necesidad de probarla ( STS de 27.3.01 , 24.3.02 y 18.11.03 ), porque la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario, y cuya presunción iuris tantum de ser libre todo fundo procede de los artículos 348 y 536 del Código Civil ( STS de 27.2.93 , 18.11.03 y 24.10.06 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 536 del Código Civil , las servidumbres se establecen por las leyes o por la voluntad de los propietarios, aquellas se llaman legales y éstas voluntarias; y dentro de las segundas el mismo Cuerpo Legal distingue bien se traten de servidumbres continuas y aparentes (artículo 537), que pueden adquirirse en virtud de título, entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter-vivos o de última voluntad, o bien por la prescripción de veinte años. Pero las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean aparentes o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título, bien por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien por una sentencia firme (artículos 539 y 540). La servidumbre real de paso, como ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 532 es una servidumbre discontinua, y esta clase de derecho real limitativo del dominio, sea o no aparente, sólo pueden adquirirse en virtud de título desde la vigencia del Código Civil . ( STS de 15 de febrero de 1989 , 14 de junio de 1977 , 23 de noviembre de 1963 , y 10 de octubre de 1957 ).

De tal forma que sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título y pudiendo revestir el acto jurídico que lo conforma cualesquiera de los modos admitidos en derecho, tanto la forma escrita como la verbal, o el reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil (destino del padre de familia), o por medio de sentencia judicial que reconozca y declare el derecho; pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los artículos 537 y 539 del dicho Cuerpo Legal , salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil ( STS de 5 de marzo de 1993 , 14 de julio de 1995 y 13 de febrero de 2004 ). Debiendo entenderse como inmemorial aquella actividad humana, con relación al derecho real, manifestada en obras o en acciones ejercitadas desde tiempos remotos, no como hecho autónomo adquisitivo, sino como una afirmación de la existencia de la servidumbre; por ello, no se precisa el tiempo, pues la expresión inmemorial denota una situación de hecho que perdura durante un periodo de tiempo indeterminado o indeterminable cuyo inicio se pierde "en la memoria de los tiempos", no existe un momento previo al cuál se concrete la transformación de un estado de hecho en un estado jurídico, nos encontramos por tanto fuera del campo de la usucapión, que exige un tiempo preciso tanto para el inicio como para su cumplimiento, o como puede verse en el artículo 343 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, cuando la actual generación, ni por sí misma ni por tradición de la anterior, haya conocido otro estado de cosas.

Así las cosas, debe en cualquier caso ser desestimada la pretensión deducida por los demandados, relativa a que se tenga por adquirida la servidumbre por prescripción,

Tercero.- En cuanto a la posible adquisición a tenor de lo dispuesto en el art. 541 del CC , es preciso que los interesados acrediten cada uno de los requisitos que exige tal forma de adquisición. Sin olvidar que como ya hemos reiterado, la servidumbre es de interpretación restrictiva, al ser limitativa del dominio; por lo que en caso de duda, debe prevalecer el interés del dueño del predio sirviente ( STS de 23.12.02 y 11.3.03 ).

Como recoge entre otras, la STS 20.12.05 "En relación con el artículo 541 del Código Civil , que se considera infringido, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991 , citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que «el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983 , que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra»."

En cuanto a la existencia de signo aparente de servidumbre, no basta cualquier indicio existente en el terreno, ni por tanto, que por una mera especulación, quepa entender que existía un servicio; sino que se precisa que se constate un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos, que resulte visible, notorio o fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado ( STS de 7.3.91 y 29.7.00 ), esto es, que se acredite cumplidamente. Como recoge la STS de 4 de junio de 2008 , es evidente que si falta tal apariencia creada por el dueño único, no concurrirá el primer presupuesto necesario para la aplicación de la norma, de forma que no existiendo signos visibles y evidentes reveladores de un estado de hecho entre ambas propiedades, por el que la finca del actor preste un servicio determinante de una servidumbre a la finca de la demandada, no se puede declarar que existe la servidumbre. Y difícilmente puede existir aquel servicio, cuando las propiedades de ambos demandados tiene acceso directo a la vía pública no precisando ni habiendo precisado nunca el paso alegan tener.

Cuarto.- En el presente caso, la parte actora, como recoge el juzgador de instancia acreditó la propiedad de la finca registral nº NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Alicante, al Tomo NUM004 , Libro NUM005 de San Vicente, folio NUM006 , inscripción 7ª, constituyendo la parcela catastral nº NUM000 del polígono nº NUM001 de la Partida El Canastell de San Vicente del Raspeig, que figura con los siguientes lindes. Así mismo ha quedado acreditado que los demandados Sr. Jesús María y Sra. Inés , vienen accediendo a la finca propiedad de estos últimos que constituye la parcela catastral nº NUM002 del polígono NUM001 , a través de una finca propiedad del demandante, por medio de un camino que atravesaba su propia finca separando las cuatro parcelas de la misma, las cuales quedaban situadas tres a un lado del citado camino y otra al otro lado de ese mismo camino. Dicho camino que fue el referenciado por el perito Sr. Samuel , quien declaró que solo existía ese camino, se cerró como consecuencia de estimación de la demanda negatoria de servidumbre interpuesta por los hoy demandados Sr. Jesús María y Sra. Inés contra el demandante y otros, pues aquellos deseaban unificar sus parcelas y cerrar el camino que pasaba por la fachada; camino por el que se accedía a otras fincas, así fue reconocido por la testigo Sra. Julia , quien manifestó que vendió una finca de su propiedad a los demandados hoy apelantes, que identificó como la parcela catastral nº NUM002 , señalando la existencia de un camino que dividía dicha finca en dos y que se accedía a ella a través de la finca del demandante.. Reconociendo el perito Don. Samuel que en los planos catastrales posteriores a los utilizados por él para elaborar en su día su informe, el camino que el observó ya no existe. Por su parte el testigo Sr. Jacinto que el camino a que se refiere la Sra. Julia se cerró y que el hoy demandante procedió a abrir otra entrada en una de sus fincas para permitir el acceso a otros propietarios que habían quedado sin acceso como consecuencia de aquel cierre.

Sobre la base de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, y acreditado por el demandante los requisitos básicos para la estimación de su pretensión, corresponde a los demandados acreditar que ostentan una servidumbre de paso como titulares de un predio dominante sobre un predio sirviente, concretamente de aquel del que es titular el actor.

Y valoradas las pruebas practicadas en el presente procedimiento, no podemos llegar a una conclusión distinta a la que llega el juzgador de instancia, en la medida en que en el título de propiedad del demandante su finca no soporta gravamen alguno, no existiendo constituido ningún tipo de servidumbre a favor del predio de los demandados apelantes, ni la misma resulta tampoco de la escritura de rectificación de la finca registral de tales demandados. Ni consta se haya adquirido por destino de padre de familia. No aportándose título constitutivo de la servidumbre. Es cierto que de los documentos aportados por la demandada aparecía un camino, sin embargo no consta que atravesase la parcela del demandante, ni ello es signo de la existencia de una servidumbre, pudiendo haber sido un paso meramente tolerado; así de hecho y en virtud del recurso interpuesto por la parte actora ante la Gerencia Territorial del Catastro, en virtud de resolución de fecha 12 de marzo de 2002 y examinada la documentación obrante en la Oficina, se accedió a suprimir de los planos el referido camino litigioso que referencia el perito Sr. Samuel y la Sra. Julia .

Por otra parte el hecho de que la defensa de los codemandados allanados pertenezca al mismo despacho profesional que la defensa del actor en nada desvirtúa el resultado de las pruebas practicadas. Si a ello añadimos que la sentencia dictada en procedimiento nº 332/00 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Vicente, seguidos a instancia de las Sras. Ángeles frente a los Sres. Isidoro y Sra. Patricia , en nada afectan al presente pleito en la medida en que no se ha constatado que el camino en cuestión en aquel proceso sea el mismo paso respecto del que los demandados apelantes pretenden ostentar título. Por tanto, se ha de concluir como el juzgador de instancia con la desestimación de la demanda, al no acreditarse la concurrencia de ninguna de las vías para adquirir un derecho de servidumbre.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

Quinto .- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Vicente del Raspeig, de fecha 7 de noviembre de 2008 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.